MODIFICA E CESSIONE DEL CONTRATTO
6.1. Modifica del contratto.1
Il capitolo quinto della Legge disciplina gli aspetti relativi alla modifica e alla cessione del contratto. Nel Codice civile italiano, invece, non vi è alcuna disposizione specifica in merito alla modifica del negozio, spesso in correlazione con l’estinzione del contratto.
Prima del 1999, anche le tre Leggi degli anni Ottanta disciplinavano la modifica del contratto. La ECL, tuttavia, all’articolo 26, regolava allo stesso modo sia la modifica che l’estinzione del contratto. La FECL e la TCL, invece, rispettivamente agli articoli 28 e 29, e agli articoli 23 e 24, pertinenti alla modifica del contratto, regolamentavano separatamente le due materie.
La modifica del contratto, in senso ampio, implica la modifica sia del contenuto del contratto, che delle parti del contratto, mentre, in senso stretto, si riferisce solamente ad una variazione circa il contenuto del negozio. La Legge, agli articoli 77 e 78, fa riferimento solamente alla modifica del contenuto del contratto, mentre agli articoli successivi, relativi alla cessione del contratto, alla modifica delle parti del contratto.2
La modifica del contratto presuppone innanzitutto che il contratto sia stato concluso validamente, e che le parti non abbiano adempiuto alle proprie prestazioni, o per lo meno, non totalmente.3 In secondo luogo, è necessario l’accordo delle parti, a meno che le parti stesse o la legge non dispongano che il contratto possa esse modificato unilateralmente.4 La modifica, inoltre, dovrà ovviamente essere conforme alla legge, e perciò non deve essere viziata da alcun elemento che potrebbe determinare la nullità o l’annullabilità del contratto.5
Per quanto riguarda la forma che deve assumere la modifica, la Legge non dispone. Tuttavia, generalmente si ritiene che essa debba essere conforme alla forma del contratto originale.6 Una modifica orale ad un contratto scritto, comunque, può ritenersi valida, secondo alcuni autori, ove possa essere attestata sufficientemente dalle parti.7 È possibile, inoltre, dedurre l’esistenza di un
1 “hétong de biàngēng
合同的变更”.
2 Cfr. Hong
ZHAO, “Legal Issues on Modification and Transfer of Contracts: A comparative Study”, in Immanuel
GEBHARDT, Yuqing ZHANG, Rainer SCHRÖDER (a cura di),Comparative Analysis on the Chinese Contract Law, Berlin,
Berliner Wissenschafts-Verlag GmbH, 2003, p. 160. 3
ZHANG Guangchun张广春, “Hetong de biangeng he zhuanrang” 合同的变更和转让 (Modifica e cessione del
contratto), in Zhonggguo shenji xinxi yu fangfa, 10, 1999, p. 43. 4 Cfr.
LING, Contract Law in China, p. 302. 5 Cfr.
ZHANG, Chinese Contract Law…, p. 232. 6 Cfr.
XING,Hetong fa…, p.207.
7
accordo di modifica del contratto dal comportamento delle parti.8 L’articolo 77, tuttavia, al secondo comma specifica che se sono richieste procedure di approvazione o di registrazione per la modifica del contratto, le parti dovranno procedere conformemente a quanto disposto dalle leggi o dai regolamenti amministrativi.
Per effetto della modifica, le parti, perciò, dovranno adempiere alle rispettive prestazioni in accordo con il contenuto del contratto modificato. Qualora, però, il contenuto della modifica non sia chiaro, l’articolo 78 della Legge stabilisce che il contratto si considera come non modificato. La modifica, a meno che le parti non si accordino diversamente, non ha effetto retroattivo, e non estingue il contratto originario.
6.2. Cessione del contratto.9
La cessione del contratto implica una modifica dei soggetti del contratto e, in particolare, si riferisce al trasferimento dei diritti o doveri derivanti dal negozio da una parte del contratto a un terzo. La Legge dispone qualora la cessione abbia per oggetto i diritti del creditore (quánlì zhuǎnràng 权利 转 让), le obbligazioni del debitore (yìwù zhuǎnyí 义 务 转 移), oppure entrambi (quánlì hé yìwù
yībìng zhuǎnràng 权 利 和 义 务 一 并 转 让).
10
Le normative degli anni Ottanta non operavano la suddetta distinzione, ma si limitavano a disciplinare la cessione del contratto in generale. La Legge sui contratti ha rivisitato anche l’articolo 91 dei Principi, eliminando sia il veto circa il profitto derivante dalla cessione, che l’obbligo del consenso del debitore, nel caso di cessione del credito.
6.2.1. Cessione dei diritti derivanti dal contratto.11
Secondo quanto disposto dall’articolo 79 della Legge, il creditore può cedere totalmente o parzialmente ad una parte terza i diritti derivanti dal contratto.
La cessione dei crediti presuppone l’esistenza di un contratto validamente concluso, e deve precedere l’adempimento del negozio.12 Il credito, inoltre deve essere cedibile. L’articolo 79 della Legge stabilisce che la cessione del credito non è possibile sulla base della natura del contratto, dell’accordo delle parti o di quanto stabilito dalla legge.13 Per cui qualora i diritti derivanti dal
8 Cfr.
LING, Contract Law in China, p. 306. 9
“hétong de zhuǎnràng合同的转让”.
10
Il codice civile italiano al Titolo I del IV libro disciplina la modificazione dei soggetti del rapporto obbligatorio, in particolare al Capo V la cessione dei crediti (artt. 1260-1267), e al Capo V I l’accollo (artt. 1273-1276), mentre al Titolo II, capo VIII, la cessione del contratto (artt. 1406-1410.
11 “hétong quánlì zhuǎnràng
合同权利转让”.
12 Anche l’articolo 1406 del c.c. italiano stabilisce che la cessione del contratto è possibile solamente qualora le prestazioni derivanti dal contratto non siano ancora state eseguite.
13 Anche il Codice civile italiano, all’articolo 1260, stabilisce che un credito non può essere oggetto di cessione se vietato dalla legge (comma 1), o se la cessione è stata convenzionalmente esclusa dalle parti.
contratto siano strettamente collegati all’identità delle parti, come nel caso di un contratto di mandato o di lavoro, o qualora siano le parti stesse o la legge a stabilirlo, il credito non è cedibile.
L’efficacia della cessione è subordinata alla notifica di cui deve darne il creditore al debitore. Qualora il creditore non dia avviso al debitore della cessione, essa sarà inefficace nei confronti di quest’ultimo. La notifica non richiede l’accettazione del debitore,14 per cui non è necessario, per la sua efficacia, il suo consenso.15 La Legge non impone alcuna forma specifica né all’accordo di cessione né alla notifica della stessa, tuttavia, si ritiene generalmente che essa debba essere conforme alla forma del contratto originale.16 Qualora, però, leggi o regolamenti amministrativi stabiliscono che per la cessione dei diritti le parti si devono seguire procedure di approvazione o di registrazione, le parti dovranno procedere conformemente a quanto previsto (articolo 87). La notifica della cessione può essere inoltre revocata solamente se il cessionario vi acconsente (articolo 80).
Per effetto della cessione, il cessionario diverrà il nuovo creditore, nel caso di cessione totale, o il co-creditore, nel caso di cessione parziale. Salvo nel caso della novazione,17 il contratto originario rimane efficace. Il cessionario, inoltre, acquisirà i diritti accessori connessi al credito, fatta eccezione per quelli che hanno carattere strettamente personale nei confronti del creditore (articolo 81).18 I commentatori si dividono circa la trasferibilità del diritto di rescissione o risoluzione del contratto al cessionario. Wang Liming e Ling Bing ritengono che si tratti di diritti troppo personali per essere cedibili, sia nel caso di cessione totale che parziale.19 Di opinione contraria è, invece, Zhang Mo, almeno per quanto riguarda la cessione totale.20
Gli articoli 82 e 83 stabilisco rispettivamente che il debitore può opporre al cessionario le eccezioni che avrebbe potuto opporre al cedente,21 e, inoltre, “può opporre al cessionario la compensazione qualora sia titolare di diritti di credito nei confronti del cedente e questi ultimi scadano anteriormente o contemporaneamente al credito ceduto.”.22
14 Cfr.
LING, Contract Law in China, p. 317.
15 L’articolo 1264 del c.c. italiano stabilisce che la cessione è efficace nel momento in cui viene notificata alla parte interessata o in cui viene accettata da quest’ultima. Tuttavia, l’art. 1260 del codice, sulla cessione del credito, indica che il consenso del debitore non è necessario. Perciò è deducibile che anche nel sistema giuridico italiano l’efficacia della cessione del credito è subordinata solamente alla notifica al debitore da parte del creditore.
16 Cfr.
ZHANG, Chinese Contract Law…, p. 242. 17
La Legge sui contratti non dispone circa la novazione. Il codice civile italiano, invece, al libro IV, capo IV, disciplina dall’art. 1230 all’art. 1235 il suddetto istituto.
18 Anche l’articolo 1263 del c.c. italiano al primo comma stabilisce che “il credito è trasferito al cessionario con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori”.
19
Cfr. LING, Contract Law in China, p. 320. 20 Cfr.
ZHANG, Chinese Contract Law…, p. 245.
21 Alla pari, l’articolo 1409 del c.c. italiano stabilisce che “[i]l contraente ceduto può opporre al cessionario tutte le eccezioni derivanti dal contratto […].”.
22
6.2.2. Trasferimento dei doveri derivanti dal contratto.23
Secondo quanto disposto dall’articolo 84 della Legge, il debitore può trasferire totalmente o parzialmente ad una parte terza le obbligazioni derivanti dal contratto.24
Il trasferimento delle obbligazioni del debitore presuppone, oltre che l’esistenza di un contratto validamente concluso e la trasferibilità del debito, il consenso del creditore, senza il quale il trasferimento sarà inefficace, al contrario della cessione del credito, per la quale è sufficiente la notifica. L’adesione del creditore non deve assumere alcuna forma specifica, così come l’accordo tra il debitore e il terzo, e può essere desunta anche dal suo comportamento. Tuttavia, se per il contratto sono rese necessarie procedure di approvazione o di registrazione, lo stesso vale per il trasferimento del debito.
Per effetto del trasferimento, il terzo diverrà il nuovo debitore, nel caso di trasferimento totale, o il co-debitore, nel caso di trasferimento parziale. Salvo nel caso della novazione, il contratto originario rimane efficace.
Gli articoli 85 e 86 riprendono quanto disposto rispettivamente dagli articoli 82 e 81 della Legge, per cui il nuovo debitore potrà opporre al creditore le eccezioni che il debitore originario avrebbe potuto far valere nei suoi confronti, e dovrà rispondere delle obbligazioni accessorie connesse alle obbligazioni principali, a meno che non abbiano carattere strettamente personale nei confronti del debitore originario.25
6.2.3. Cessione congiunta dei diritti e dei doveri derivanti dal contratto.26
Secondo l’articolo 88 della Legge, infine, una parte può cedere ad un terzo allo stesso tempo sia i diritti che i doveri derivanti dal contratto.
La cessione congiunta, per essere efficace, necessità del consenso dell’altra parte del contratto.27 Inoltre, presuppone l’esistenza di un contratto a prestazioni corrispettive validamente concluso, e di un accordo valido tra il cedente e il cessionario.28
Ovviamente, comprendendo la cessione dei diritti e il trasferimento dei doveri derivanti dal contratto, si applicheranno le stesse disposizioni che regolano la cessione del credito e il trasferimento delle obbligazioni indicate nelle sezioni precedenti.
23 “hétong yìwù de zhuǎnyí
合同义务的移转”.
24 Anche il codice civile italiano all’articolo 1273 stabilisce che qualora il debitore ed un terzo si accordino al riguardo, quest’ultimo può assumere il debito dell’altro.
25 Alla pari, l’articolo 1273 del c.c. italiano stabilisce che il terzo “può opporre al creditore le eccezioni fondate sul contratto in base al quale l’assunzione è avvenuta.”.
26 “hétong quánlì hé yìwù yībìng zhuǎnràng
合同权利和义务一并转让”.
27 Cfr.
WANG, Hetong fa yanjiu, Vol.2, p. 243. 28
La Legge, all’articolo 90, disciplina due tipologie di cessione congiunta, ovvero la fusione e la scissione. L’articolo cita:
“Se, dopo la formazione del contratto, una parte opera una fusione, la persona giuridica o l’altra organizzazione subentrata esercita i diritti e adempie le obbligazioni del contratto. Se, dopo la formazione del contratto, una parte opera una scissione, le persone giuridiche o le altre organizzazioni sorte da tale scissione sono titolari in solido dei diritti e assumono in solido le obbligazioni derivanti dal contratto, a meno che il creditore e il debitore abbiano stabilito diversamente.”29
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