Le caratteristiche dell’offesa

L’art. 52 c.p., nella sua formulazione originale, nonché attuale primo comma del medesimo articolo, prevede che è legittima la difesa «contro il pericolo attuale di un'offesa ingiusta». Primo requisito della condotta offensiva, la quale deve essere riconducibile a una condotta umana attuata anche attraverso un animale o una cosa inanimata, purché non direttamente proveniente da cose nullius¹¹⁸, e che può identificarsi anche in un’omissione, propria e impropria¹¹⁹, non necessariamente colpevole¹²⁰, è l’ingiustizia dell’offesa. Tale elemento caratterizzante l’offesa è unanimemente concepito come ingiustizia non iure e non già invece come contra

115 VIGANÒ F., Spunti per un "progetto alternativo" di riforma della legittima difesa, in DOLCINI E.

–PALIERO C. E. (a cura di), Studi in onore di Giorgio Marinucci, Giuffrè, 2006, 2018.

116 VIGANÒ F., Sulla 'nuova' legittima difesa, in Riv. it. dir. e proc. pen.,2006, 1, 203; CADOPPI, La legittima difesa domiciliare (c.d. “sproporzionata” o “allargata”): molto fumo e poco arrosto, in Dir. pen. e proc., 2006, 436.

117 Se l’azione difensiva non è penalmente rilevante in quanto il soggetto non è imputabile la pronuncia di scioglimento dovrà basarsi proprio su tale dato soggettivo, come nel caso del «pazzo»

o nel caso della persona penalmente incapace per ragione politica, così MANZINI V., Trattato di diritto penale, cit., 381.

118 Contro le quali invece sarebbe applicabile la scriminante dello stato di necessità, v. in tema MANTOVANI F., Diritto penale, cit., 267 e Cass., sez. III, 25 giugno 1971, in Giust. pen., 1972, II, 602.

119 In tema PADOVANI, La condotta omissiva nel quadro della legittima difesa, in Riv. It. dir. proc.

pen., 1970, 675 ss.

120 GAROFOLI R., Manuale di diritto penale, cit., 710.

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ius, facendo rientrare nella categoria tutte quelle condotte offensive ingiustificate in quanto attuate in assenza di norme volte a imporle o autorizzarle, non solo quindi l’offesa punibile¹²¹. Potrà essere caratterizzata dal carattere dell’ingiustizia, perciò, anche la condotta del soggetto che non è imputabile, immune, che versa in uno stato di necessità e che, in generale, ecceda i limiti nell’esercizio di una scriminante. Sarà invece non ingiusta la condotta di chi agisce in ossequio all’esercizio di una legittima facoltà, di un diritto o nell’adempimento di un dovere¹²².

Ai fini della configurabilità della fattispecie in esame non è necessario che l’offesa ingiusta si sia interamente attuata essendo sufficiente, come si può constatare dal dato letterale della norma sopra riportato, che si palesi il pericolo della sua realizzazione, corrispondente a un’elevata probabilità di imminente lesione di un diritto. Si è affermato difatti che «…intorno al requisito del pericolo […] gravita il senso stesso della reazione, che intanto rappresenta una difesa in quanto si eserciti prima che l’offesa sia compiutamente realizzata ma non prima che essa si prospetti con un rilevante grado di probabilit໹²³.

Si dovrà effettuare, ai fini della verifica della sussistenza del requisito del pericolo e quindi dell’astratta configurabilità, al netto delle altre condizioni richieste dalla norma, della legittimità della difesa, un giudizio di prognosi postuma, che avrà a oggetto tutte le circostanze esistenti al momento del fatto, valutando il grado di probabilità di realizzazione di un’offesa al diritto dell’aggredito o di un terzo attraverso l’applicazione di regole di esperienza e di leggi scientifiche¹²⁴.

I risultati dell’analisi così delineata potranno però variare a seconda che si utilizzi una tecnica ex ante, in base cioè ai dati conoscibili dall’aggredito nel momento in cui la difesa è stata esercitata, o una tecnica ex post, che estende la verifica a tutte le circostanze accertabili anche dopo la reazione difensiva¹²⁵.

È evidente che a seconda che si utilizzi la prima o la seconda tecnica i risultati scaturenti hanno una differente rilevanza. Nel giudizio ex ante la reazione

121 PAGLIARO, Principi di diritto penale, Milano, Giuffrè, 1998, 428.

122 V. VIGANÒ, in DOLCINI –MARINUCCI (a cura di), Codice penale commentato, art. 1 – 384 bis, Milano, 2006, 467.

123 PADOVANI, Difesa legittima, cit., 501.

124 MARINUCCI –DOLCINI, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano, Giuffrè, 2015, 605.

125 MARINUCCI G.–DOLCINI E., Manuale di diritto penale. Parte generale, cit., 605.

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dell’aggredito è valutata alla stregua delle effettive conoscenze possedute dal soggetto al momento del fatto, mentre il giudizio ex post attraverso la più ampia considerazione di fatti e circostanze misura il disvalore dell’evento rapportato al reale pericolo in quale è incorso l’aggredito e al danno procurato all’aggressore¹²⁶. Nella scelta tra quale dei due modelli ermeneutici del fatto è opportuno applicare si deve partire dalla considerazione che, nella ricerca della configurabilità della difesa legittima, la reazione posta in essere non dev’essere dichiarata come non punibile, bensì dev’essergli attribuito carattere di piena liceità, la qual cosa

«postula una valutazione, che si riferisca all’effettività della situazione determinata, e cioè all’interno complesso di circostanze conosciute, prima, durante e dopo la commissione del fatto reattivo»¹²⁷.

Un giudizio che faccia riferimento alle circostanze conoscibili al momento del fatto eventualmente integrate da quelle conosciute dall’agente concreto e non anche ai dati di fatto esistenti al momento dell’azione, pur rappresentando un valido criterio di trattazione generale del concetto di pericolo mal si concilierebbe in riferimento al tema delle scriminanti, ponendo il rischio di rendere difficoltosa la distinzione tra causa di giustificazione reale e putativa¹²⁸.

La tecnica attraverso la quale applicare il metodo della prognosi postuma, quindi, dovrà avere a oggetto le circostanze del fatto nella loro completezza, ovvero quelle conosciute dall’agente concreto e quelle conoscibili da un agente modello, o comunque conoscibili da un soggetto dotato di particolare perizia e, se del caso, fornito di particolari conoscenze scientifiche, con un approccio del giudice che dovrà essere evidentemente di carattere relativo e non assoluto e astratto¹²⁹ e con la riserva di non poter prendere in considerazione, nell’operare tale valutazione, le caratteristiche personali dell’aggredito, in quanto quest’ultime dovranno essere valutate al momento dell’analisi dell’azione difensiva in quanto non rientranti nell’elemento del pericolo¹³⁰.

126 CARRERI C., Criteri di indagine sugli effetti scriminanti della difesa, in CP, 1990, 57 ss.

127 PADOVANI, Difesa legittima, cit., 502.

128 Ibidem.

129 PIERDONATI, La proporzione nella difesa legittima: il “momento” e la “base” del giudizio, in Indice penale, 2003, 629.

130 PADOVANI, Difesa legittima, cit., 512.

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Come sancito dalla norma, affinché si possa giustificare la reazione difensiva, il pericolo dovrà essere attuale. È necessario quindi che, una volta che si siano verificate tutte quelle circostanze che, insieme, danno luogo alla rilevante possibilità di danno, vi sia una persistenza delle stesse al momento dell’attuazione dell’azione difensiva, altrimenti venendo meno la necessità ad attuare la difesa in quanto il danno è stato già prodotto o il pericolo è sventato¹³¹.

Una reazione difensiva posta in essere in un momento nel quale il pericolo di un’ingiusta offesa è cessato, perderebbe i suoi connotati caratterizzandosi tutt’ al più come una ritorsione, o vendetta, quasi come fosse una sorta di “giustizia privata”¹³². La configurabilità di una difesa legittima sarebbe ugualmente esclusa qualora la stessa riguardi un ipotetico pericolo futuro, in quanto è al di fuori dell’area di operatività della scriminante un’azione preventiva rispetto a pericoli solo probabili o possibili. In quest’ultimi casi, infatti, sarebbe ben possibile usufruire della tutela Statale¹³³, e viene escluso che sussista l’attualità del pericolo qualora fosse possibile esercitare una simile facoltà, in quanto la sussistenza dell’attualità cesserebbe nel momento in cui fosse possibile affidarsi alla tutela degli organi Statali a essa destinati¹³⁴.

131 MOCCIA S., Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, Napoli, ESI, 1992, 44 ss

132 MARINUCCI –DOLCINI, Manuale di diritto penale, cit., 256.

133 FIANDACA G.,MUSCO E., Diritto Penale, cit., 284.

134 GALLO M., Appunti di diritto penale, cit., 215. Cfr. Cass. I, 27 marzo 1991, n. 3494: «In tema di legittima difesa uno dei requisiti indispensabili è l’attualità del pericolo da cui deriva la necessità della difesa. L’esimente è esclusa di fronte ad un pericolo futuro o immaginario, essendo rilevante soltanto il pericolo attuale, consistente in una concreta minaccia già in corso di attuazione nel momento della reazione ovvero in una minaccia od offesa imminenti. Ne consegue che per la sussistenza della legittima difesa non è sufficiente che il soggetto, contro il quale di reagisce, abbia un’arma addosso al momento del fatto, ma è necessaria la prova che egli, facendo uso o minacciando di fare uso o comportandosi in modo da far credere di voler fare uso immediato di tale arma, venga a creare per il soggetto reagente una situazione di pericolo incombente, con conseguente necessità di difesa, o faccia sorgere in quest’ultimo la ragionevole opinione di trovarsi in siffatta situazione di necessità di difesa»; Cass. I, 11 giugno 1992, n. 6931 «L’esimente della legittima difesa è configurabile quando vi sia un’aggressione ingiusta, che determina l’attualità del pericolo, intesa come l’esistenza di una situazione di attacco illegittimo di un diritto tutelato, la cui cessazione dipende necessariamente dalla reazione difensiva, come atto diretto a rimuovere la causa di imminente pericolo»; Cass. I, 13 giugno 1994, n. 6811 «Requisiti per l’applicazione dell’esimente della difesa legittima sono la sussistenza e l’attualità del pericolo, l’ingiustizia dell’offesa e la proporzione della difesa. Ne consegue che, per poter ritenere legittima la reazione di fronte all’imminenza del pericolo è indispensabile sussista la necessità di difendersi, che si ha quando il soggetto si trova nell’alternativa tra reagire e subire, nel senso che non può sottrarsi al pericolo senza offendere l’aggressore.», in www.italgiure.it.

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Il pericolo attuale è quindi quello riconoscibile nella condotta dell’aggressore, non ancora cessato, a prescindere dalla realizzazione dell’offesa¹³⁵ e, quindi, «il diritto di difesa nasce da un’ingiusta aggressione e con essa finisce»¹³⁶.

È poi possibile distinguere tra due diverse ipotesi di pericolo attuale, quella del pericolo imminente e quella del pericolo perdurante. Alla prima si fa riferimento quando il limite minimo e iniziale dell’attualità del pericolo coincide con quello dal quale è riconosciuta rilevanza penale al tentativo, con esclusione del danno semplicemente preannunciato verbalmente alla vittima o minacciato¹³⁷, mentre si fa riferimento alla seconda ipotesi nel caso in cui l’aggressione, iniziata, sia ancora in corso. Nel primo caso, affinché il pericolo possa qualificarsi come imminente, è necessario quindi che sussista un intervallo di tempo tra l’azione e la reazione tale da poter conferire a questa carattere di contestualità, nel secondo caso invece la reazione è essenziale al fine di scongiurare la prosecuzione dell’offesa¹³⁸.

Come si è efficacemente evidenziato, infatti: «…la durata del pericolo regola, quindi, con la protrazione dell’attualità della sua esposizione, la necessità della difesa, delimitando, così, anche la proporzione. Solo durante il pericolo può aver luogo una difesa proporzionata: sono i “tempi” del pericolo a modulare la reazione e la stessa necessità della difesa, a fare della difesa una reazione proporzionata.»¹³⁹.