QUALIFICAZIONE DELLE NUOVE FONDAZIONI E VERITÀ DELLA FORMA GIURIDICA
IV. 1. Causa e tipo nelle forme giuridiche organizzative.
Verificato che le organizzazioni senza scopo di lucro possono rivestire la forma corrispondente a due modelli alternativi, occorre a questo punto, riannodando il filo del discorso che aveva tratto le mosse dall'analisi empirica delle fondazioni di partecipazione, interrogarci su quale sia la natura di tale figura.
Occorre, in altre parole, intraprendere un processo di qualificazione che, partendo dai tratti caratterizzanti la fattispecie concreta, consenta di ricondurla a una disciplina normativa.
Il problema della qualificazione investe il piano del significato e della funzione del tipo come tecnica di comprensione dell’operazione economica posta in essere dai privati e di individuazione della disciplina alla stessa applicabile157.
Ovviamente, come già si avvertiva, l'indagine non è pregiudicata dal nomen iuris che viene richiamato negli statuti, giacché com'è noto l'interprete non può ritenersi ad esso vincolato.
Infatti, come è stato messo in luce in relazione ai contratti in generale, il potere di qualificazione è sottratto ai privati e spetta piuttosto al giudice, il quale potrà tener conto della eventuale qualificazione data dalle parti come comportamento ermeneuticamente rilevante ex art. 1362 cpv c.c.158.
Quindi la scelta del tipo ad opera dell’autonomia privata incontra da un lato il limite della falsa rappresentazione, in cui siano incorse le parti, nella individuazione del nomen iuris prescelto, dall’altro quello della natura fraudolenta della scelta del nomen iuris, finalizzata, in ipotesi, ad aggirare una disciplina imperativa, a favore dell’una o dell’altra parte del contratto ovvero nella prospettiva della tutela di interessi generali, che la qualificazione del contratto sulla base della effettiva
157 C. SCOGNAMIGLIO, Problemi della causa e del tipo, in Trattato del contratto diretto da V.
Roppo, vol. II, Regolamento (a cura di G. Vettori), Milano, 2006, p. 196.
sostanza economica dell’operazione avrebbe determinato159.
A quest’ultimo proposito si evidenzia quello che è stato chiamato il sindacato di compatibilità cui è sottoposta l’autonomia privata: compatibilità, nella coerenza dell’ordine giuridico, degli schemi che il privato vorrebbe apprestare con i moduli per mezzo dei quali la legge regola già certi assetti di interessi160.
Tale test di compatibilità, come è stato notato, sembra evocare la necessità che la configurazione dell’operazione da realizzare immaginata dalle parti rispetti le linee di massima della configurazione conferitale dal legislatore, ciò che può essere basato su varie ragioni: da esigenze di ordine pubblico ad esigenze di strumentalità rispetto alla funzione cui il contratto è destinato ad assolvere161.
Perciò si è affermato come non possa sostenersi un principio di atipicità delle forme organizzative, postulato invece dagli ideatori della fondazione di partecipazione: così come nel diritto societario vige il principio della tipicità delle società, anche in materia di enti non profit si impone alle parti il rispetto dei caratteri strutturali delle figure previste dal legislatore, perché esso nella nostra materia sembra incidere non solo sulle esigenze di tutela dei terzi in ragione della differente disciplina che ad ogni nomen iuris prescelto dalle parti è riconducibile, ma anche su un altro profilo, a questo connesso, riguardante l'atteggiarsi dello scopo.
Infatti il tipo individua l'insieme delle caratteristiche di un'attività o di una categoria formale162, e appare come uno degli strumenti attraverso i quali il diritto può svolgere quel suo compito di “garantire l'uniformità della valutazione giuridica dei comportamenti sociali rendendo possibile la previsione della valutazione futura e introducendo così nel processo economico un momento di alto valore costituito dalla sicurezza, senza la quale l'économie devient duperie, et la modération
159 C. SCOGNAMIGLIO, Problemi della causa e del tipo, cit., p. 199 e s.
160 G. BENEDETTI, La formazione del contratto e l’inizio di esecuzione. Dal codice civile ai
principi di diritto europeo dei contratti, in Europa dir. priv., 2005, p. 78.
161 S. MAZZAMUTO, Dottrine dell’autonomia privata dall’Italia all’Europa, cit., p, 606 s, citando
G. BENEDETTI, Op. cit., p. 78 e s.
162 C. CASTRONOVO, Tra rischio e caso fortuito. La responsabilità da cassette di sicurezza, in
imprudence”163.
Ci si può chiedere quale ruolo nell’operazione qualificatoria rivesta la causa: per il contratto in generale si ritiene che essa consenta al giudice, in via di prima approssimazione al procedimento di qualificazione, di valorizzare l’elemento dell’interesse che emerge dal contratto164.
La dottrina che in particolare ha condotto studi sulla categoria del contratto associativo, mettendone in luce quale nucleo essenziale l'elemento dell'organizzazione, sostiene che con riguardo a questa categoria di contratti non si pone un vero e proprio problema di causa – individuata nel profilo funzionale – ma è prospettabile la tematica del tipo, attinente ai profili giuridici di struttura del fenomeno piuttosto che non a quelli funzionali165. In quest’ottica, mentre nei contratti di scambio sussisterebbe una tendenziale interferenza tra tipo e causa al punto che talora è apparso difficile scindere le nozioni, nei contratti associativi è ben possibile che l'identica funzione sia perseguibile attraverso una pluralità di tipi organizzativi166.
Secondo questa dottrina, se si pone mente al rilievo reale cui i fenomeni associativi danno luogo, si deve riconoscere in essi qualche elemento di rigidità strutturale giustificato sulla base del loro rilievo nei confronti dei terzi, la tutela dei quali individua un criterio di limitazione alla possibilità di adottare strutture diverse da quelle tipicamente previste o comunque di alterarle167.
163 L. MENGONI, Forma giuridica e materia economica, in Diritto e valori, Bologna, 1985, p. 158. 164 Cfr. C. SCOGNAMIGLIO, Problemi della causa e del tipo, cit., p. 198, il quale riprende
l’opinione di C. M. BIANCA, Diritto civile. 3. Il contratto, Milano, 1999.
165 P. FERRO-LUZZI, I contratti associativi, Milano, 2001 (rist.), p. 372. 166 P. FERRO-LUZZI, I contratti associativi, cit., p. 372.
167 P. FERRO-LUZZI, I contratti associativi, cit., pp. 375-379. In una prospettiva di analisi
economica, si veda la ricerca di H. HANSMANN – R. KRAAKMAN, Il ruolo essenziale dell'organizational law, in Riv. soc. 2001, p. 22, i quali rilevano che “il ruolo essenziale svolto da tutte le forme di organizzazione previste dal legislatore è quello di provvedere alla creazione di assetti giuridici con riguardo alla posizione dei creditori – una forma di separazione del patrimonio – che non avrebbero potuto essere praticamente raggiunti in alcun altro modo”.
Tale ragionamento che ripone l'accento più sul tipo che sulla causa appare condivisibile con riferimento alle società o, meglio, agli enti “a base personale” o “associazioni in senso ampio”168, per i quali, come si notava, l'art. 18 cost. sancisce
la generale libertà di perseguire in comune ogni finalità perseguibile individualmente, con il solo limite del contrasto con norme penali. Per contro, gli enti “a base reale” come la fondazione, che non si formano in virtù di un contratto associativo ma attraverso la “trasfigurazione di un oggetto in soggetto” e che non pare possano avvalersi di un'analoga tutela diretta nella costituzione in cui non si menziona un generale Grundrecht auf Stiftung, sembra invece che possano essere investiti dalla problematica causale oltre che da quella strutturale.