L’altro profilo che abbiamo detto essere rilevante ai fini della definizione dell’ambito soggettivo della convenzione arbitrale è quello della “circolazione” della situazione giuridica soggettiva(212). Si tratta di stabilire se colui che succede nella situazione giuridica soggettiva dedotta in arbitrato sia anche vincolato alla convenzione arbitrale stipulata dal titolare originario della situazione medesima. Naturalmente, nel caso della convenzione arbitrale di cui all’art. 808-bis, la situazione giuridica soggettiva oggetto del trasferimento ha natura non contrattuale, cosicché il quesito è se colui che acquista il credito non contrattuale subentra oppure no nel patto compromissorio stipulato dal titolare del credito(213). Per dare una soluzione a questo quesito, può essere utile recuperare le soluzioni che la giurisprudenza e la dottrina hanno elaborato in tema di cessione del credito nascente da un contratto al quale sia apposta la clausola compromissoria.
Dunque, la fattispecie è quella di una cessione per effetto della quale il cessionario non subentra nell’intera posizione contrattuale del cedente (situazione, quest’ultima, peraltro ipotizzabile con riguardo alla sola clausola compromissoria, non essendo configurabile la cessione di un rapporto non contrattuale), bensì si rende titolare di una posizione soggettiva sorta con il contratto: vi è, dunque, una sola coppia diritto-obbligo rappresentata dal diritto di credito.
Con riguardo a questa fattispecie, si è da tempo sostenuto -anche con pronunce a sezioni unite(214)- che il cessionario di un credito nascente da un contratto nel quale sia inserita una clausola compromissoria non subentra nella titolarità di tale negozio, autonomo e distinto rispetto al contratto al quale aderisce, e non può pertanto avvalersi a suo favore della clausola stessa nei confronti del debitore ceduto. Più precisamente, la cassazione compie un ragionamento articolato,
(212) Sul tema della circolazione della clausola compromissoria, vedi, in dottrina, BENATTI, Sulla circolazione della clausola compromissoria, in Studi in onore di Pietro Rescigno, Milano, 1998, III, 93 ss.; CARLEO, Le vicende soggettive della clausola compromissoria, Torino, 1998, 83 ss.; SALVANESCHI, L’arbitrato con pluralità di parti, cit., 100 ss.; PUNZI, Disegno sistematico dell’arbitrato, I, Padova, 2000, 547-563; ZUCCONI GALLI FONSECA, La convenzione arbitrale rispetto ai terzi, Milano, 2004, 440 ss.; FESTI, La clausola compromissoria, Milano, 2001, 272 ss. (213) Con specifico riferimento alla convenzione di arbitrato in materia non contrattuale, v.NELA, Commento all’art. 808-bis, in Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1625 ss., spec. 1628; CONSOLO-MARICONDA (a cura di), Commento all’art. 808-bis, in Processo civile. Formulario commentato, Vicenza, 2007, 1169.
(214) Cass., sez. un., 17 dicembre 1998, n. 12616, in Foro it., 1999, I, 2979 ss. e in Riv. dir. int. priv. e proc., 2000, 456. In argomento, v. SALVANESCHI, La cessione di credito trasferisce al cessionario anche la clausola compromissoria che accede al credito stesso, in Riv. arb., 2001, 524 ss., che stigmatizza la circolazione «a senso unico» voluta dai giudici di legittimità.
diversificando il regime della opponibilità del patto compromissorio a seconda della posizione dei rispettivi contraenti: la clausola non è opponibile dal
cessionario al debitore ceduto, in ragione del principio di autonomia del detto
negozio(215), mentre è pienamente opponibile dal debitore ceduto al cessionario, sulla base del principio, pacificamente emerso dall’interpretazione dottrinale dell’art. 1260 c.c., della trasferibilità delle eccezioni che il debitore ceduto avrebbe potuto opporre al cessionario, e tra le quali va senz’altro annoverata l’exceptio compromissi derivante dal negozio compromissorio stipulato con l’originario creditore e inserito nel contratto dal quale nasce il credito ceduto(216). Questa soluzione, che è maggioritaria in giurisprudenza, non convince sotto più profili. A parte infatti l’inconveniente che il debitore ceduto, eccependo l’esistenza della clausola compromissoria, può paralizzare temporaneamente l’azione proposta dal cessionario, con «spreco di tempo e di spese» per quest’ultimo(217), non può non rilevarsi che, contrariamente a quanto afferma la cassazione, «il principio di autonomia della clausola compromissoria inferisce esclusivamente alla valutazione della validità del patto arbitrale, a nulla rilevando invece in relazione al diverso tema della circolazione della clausola compromissoria, rispetto al quale la clausola stessa riprende la sua caratteristica accessorietà, connaturale al suo essere solo una parte del contratto»(218). Ma vi è di più. La norma che attribuisce al debitore ceduto il potere di opporre al
(215) La giurisprudenza afferma che l’autonomia della clausola compromissoria non comporta automaticamente la successione del cessionario nel connesso ma autonomo negozio compromissorio, «occorrendo a tal fine una specifica manifestazione di volontà da parte di tutti i soggetti che partecipano alla cessione».
(216) Cass., 19 settembre 2003, n. 13893, in Giur. it., 2003, 285 ss.; in Foro it., 2004, , I, 638; in Riv. arb., 2004, con nota di PETRILLO, Circolazione della clausola compromissoria in ipotesi di cessione del credito, in Riv. arb., 2004, 471; in Corr. giur., 2003, 1583 ss., con nota di MARICONDA, Cessione del credito e clausola compromissoria: le inaccettabili conclusioni della Cassazione; in Giust. civ., 2004, 2032 ss., con nota di GRASSO, La clausola compromissoria in caso di cessione del credito; in I contr., 2004, 566, BORRELLO; Cass., 21 novembre 2006, n. 24681; Cass., 21 marzo 2007, n. 6809. In argomento, vedi anche FESTI, Cessione del credito e clausola compromissoria, in Riv. dir. civ., 2005, 241 ss.; GIORGETTA, La Corte di cassazione torna a negare la legittimazione del cessionario del credito a far valere la clausola compromissoria per arbitrato rituale, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 653. Isolata rimane Cass., 1 settembre 2004, n. 17531, in Corr. giur., 2005, 1565 ss., con nota di MARICONDA, Cessione del credito e clausola compromissoria: la cassazione «evidentemente» si contraddice, nella quale i giudici hanno negato che la cessione del credito importi il trasferimento del vincolo arbitrale in favore del debitore ceduto, il quale dunque non può far valere la clausola nei confronti del cessionario. Nel senso invece che la cessione del credito importi il trasferimento del vincolo arbitrale, v. Cass., 21 giugno 1996, n. 5761, in Riv. arb., 1996, 699 ss., con nota di CRISCUOLO, Cessione del contratto e autonomia della clausola compromissoria e Cass., 14 febbraio 1979, n. 965.
(217) PETRILLO, Circolazione della clausola compromissoria in ipotesi di cessione del credito, cit., 473 ss.
cessionario le eccezioni riguardanti il credito trasferito costituisce il sinallagma di un corrispondente potere del cessionario di esercitare le facoltà scaturenti dal diritto in cui è subentrato, compresa quella di opporre la clausola compromissoria(219). Ci sembra, allora, che la prospettazione di una soluzione differenziata a seconda della posizione di ciascuno dei contraenti non rispecchi appieno la disciplina sostanziale dei rapporti tra le parti, e che probabilemente è preferibile ritenere corretta la soluzione secondo cui la cessione del credito comporta anche il trasferimento del vincolo arbitrale, con possibilità concessa tanto al cessionario quanto al debitore ceduto di far valere reciprocamente l’eccezione di patto compromissorio.
Venendo adesso al problema che ci eravamo posti all’inizio della nostra indagine, vale a dire se le stesse conclusioni possano valere anche per la convenzione di arbitrato in materia non contrattuale, la risposta, a nostro avviso, non può che essere positiva. La circolazione della convenzione di arbitrato in materia non contrattuale non pone infatti problemi diversi da quelli che abbiamo visto valere per la clausola compromissoria. Chi acquista un credito non contrattuale soggiace al vincolo compromissorio allo stesso modo di chi acquisti un credito contrattuale. Come è stato efficacemente detto, «non è […] l’origine contrattuale del credito a determinare il trasferimento della convenzione arbitrale, bensì il carattere strumentale di quest’ultima, che attiene alla scelta del mezzo di tutela del diritto sostanziale ceduto»(220). Naturalmente, affinché la convenzione di arbitrato non contrattuale sia operante, occorre, come per la clausola compromissoria, che: a) l’acquisto del diritto avvenga a titolo derivativo; b) vi sia perfetta corrispondenza tra la situazione sostanziale oggetto della cessione e quella assistita dalla
(219) ZUCCONI GALLI FONSECA, Della convenzione d’arbitrato, cit., 59.
(220) ZUCCONI GALLI FONSECA, La convenzione d’arbitrato, cit., 155, che richiama BIGIAVI, Note inutili sul c.d. trasferimento delle azioni civili, in Riv. dir. civ., II, 1965, 142-143, il quale precisa che il diritto di azione non si trasferisce con il diritto sostanziale, ma nasce ex novo in capo a colui al quale il diritto è stato trasferito. Nel senso che il diritto di azione non si trasferisce senza la contemporanea alienazione del diritto sostanziale, v. PANUCCIO, “Cessione di diritti”, in Enc. giur., VI, Milano, 1960, 826 ss.; PERLINGIERI, Della cessione dei crediti, in Commentario del codice civile, a cura di Scialoya e Branca, Bolona-Roma, 1982, sub art. 1263, 150-151. Contra, NELA, Commento all’art. 808, in Le recenti riforme del processo civile, a cura di Chiarloni, II, Bologna, 2007, 1629, nota 10, al quale sembra «che la trasmissione del vincolo compromissorio ad un terzo debba essere esclusa a priori nella peculiare situazione di convenzione ex art. 808-bis, a differenza che nella situazione originata dalla clausola compromissoria classica, perché il patto tra i compromettenti originari ha caratteristiche di eccezionalità e di imprevedibilità dagli esiti maggiori, e quindi sia meno estensibile ad un terzo». Ma contro questa obiezione si è già osservato in altra parte del nostro lavoro (cap. I, § 5.1.) che l’impegno dei compromettenti a devolvere ad arbitri le controversie derivanti da un determinato rapporto contrattuale (per es. rapporto societario) potrebbe in concreto rivelarsi più gravoso, sia sotto il profilo patrimoniale, sia sotto quello temporale, del vincolo assunto con un patto compromissorio per liti non contrattuali.
convenzione; c) siano rispettate le regole che rendono opponibili gli atti ai terzi, e, dunque, che la convenzione di arbitrato in materia non contrattuale abbia data certa anteriore al trasferimento(221).