I Big Data possono essere sfruttati economicamente all’interno dell’attività del titolare (o dei contitolari), ma anche all’esterno. Innanzitutto questo sfruttamento esterno può avvenire da parte di terze parti cui il titolare affidi lo sfruttamento diretto a fronte di un corrispettivo, nell’ambito di operazioni di scambio225.
In questo contesto, la circolazione dei dati può avvenire innanzitutto a titolo definitivo: con rinuncia, cioè, del titolare originario a ogni possibilità di sfruttamento diretto o ulteriore trasferimento a terzi; tipicamente a fronte di un corrispettivo una tantum. Lo strumento utilizzabile a tal fine è il contratto di cessione che dovrà avere ad oggetto il diritto o i diritti di proprietà intellettuale sul data set. Occorre precisare, peraltro, che nel caso dei dati personali, una vera e propria cessione sarà possibile solo con riferimento alla titolarità del trattamento dei dati, mentre nessuna forma di rinuncia definitiva del titolare è ammissibile per quel che riguarda i dati in sé e per sé da parte dell’interessato226.
La circolazione può anche avvenire a titolo provvisorio: attribuendo alla controparte solo il diritto di sfruttare economicamente il data set, a fronte di un compenso periodico commisurato ai guadagni conseguiti dal partner nello sfruttamento della risorsa, e conservando al titolare il diritto di sfruttare e/o di disporre ulteriormente della risorsa concessa. Lo strumento contrattuale utilizzabile per regolare tali operazioni sarà tipicamente un contratto di licenza, che potrà prevedere o meno un diritto di esclusiva a favore del licenziatario: secondo come viene confezionato, il licenziatario potrà pretendere che il titolare non dia in licenza o non ceda a terzi il diritto di sfruttare il data set, o anche che si astenga egli stesso dallo sfruttare direttamente la risorsa nella propria attività economica. Simili forme di licenza esclusiva sono senz’altro ammissibili con riferimento ai dati di carattere non personale, e devono probabilmente ammettersi anche con riguardo ai dati personali227. Non è da escludere, del resto, la possibilità di ricorrere a licenze non esclusive a titolo gratuito, sul modello delle licenze creative commons: in questo modo, può formalizzarsi un regime di open data, sulla falsariga di quanto avviene da tempo nel campo del software e delle opere letterarie.
225 OTTOLIA A., Big Data e innovazione computazionale, op. cit., pp. 221 ss. 226 Ibidem, pp. 227 ss.
119 Sono poi possibili anche forme di collaborazione228. Simili forme di cooperazione sono particolarmente appetibili nel contesto delle piccole e medie imprese, le quali possono aver interesse a condividere i rispettivi data set e/o le rispettive risorse finanziarie, organizzative o tecnologiche, al fine di rendere possibili forme di analytics che, da sole, non sarebbero in grado di realizzare o che possono realizzare in modo più efficiente in forma collaborativa. Da un punto di vista giuridico, simili operazioni possono essere strutturate in forma societaria o consortile: in tali casi sarà fondamentale confezionare gli atti costitutivi dell’organizzazione in modo da garantire un equilibrio nella governance e nella fruizione delle risorse e dei servizi messi in comune. Non può escludersi nemmeno che simili forme di cooperazione diano luogo a situazioni di formale contitolarità (derivativa) dei data set: in tal caso, si riproporranno le spinose questioni già evidenziate a proposito della contitolarità originaria, e sarà ancora più importante dedicare la massima attenzione e cura alla redazione del testo del contratto, onde prevenire possibili conflitti che potrebbero essere fatali per la programmata collaborazione.
È il caso di segnalare, inoltre, che sia nel campo delle operazioni di scambio, sia nel campo delle operazioni di collaborazione, la circolazione dei data set può avvenire non solo in forma isolata, ma anche nel contesto di più ampie operazioni di trasferimento d’azienda o di ramo d’azienda (a titolo definitivo o provvisorio). In tali casi, la cessione o la licenza sul data set costituirà un elemento del contratto di cessione, affitto o conferimento del complesso aziendale: e sarà opportuno esplicitare nel testo del contratto l’estensione dell’operazione al data set, al fine di prevenire possibili controversie tra le parti sul punto, alimentate dalla difficoltà di qualificare i dati come “beni” aziendali, soprattutto nel caso in cui i dati non siano protetti mediante diritti di proprietà intellettuale. Naturalmente, in tali casi dovranno applicarsi le regole specifiche per il trasferimento d’azienda (iscrizione del contratto nel registro delle imprese, divieto di concorrenza per l’alienante, responsabilità dell’acquirente per i debiti derivanti dalla gestione pregressa, ecc., secondo quanto previsto dagli artt. 2555 ss. c.c.).
Da ultimo, è importante sottolineare che, quale che sia il tipo di operazione circolatoria programmata (di scambio o di collaborazione; isolata o inclusa nel trasferimento di un
120 complesso aziendale), sarà fondamentale che, nel formalizzare contrattualmente la stessa, vengano adottati gli opportuni accorgimenti per preservare la situazione proprietaria oggetto di negoziazione e la funzione dell’operazione stessa. In particolare, il problema si pone per i dati protetti tramite segreto: in tal caso, sarà fondamentale assicurarsi, tramite apposite convenzioni di riservatezza, che il cedente o, secondo i casi, il licenziatario, si impegnino a non divulgare, consentire l’accesso o l’utilizzo a terzi non autorizzati dal titolare, pena la perdita del diritto di proprietà intellettuale229. Il problema si pone, altresì, per le operazioni di scambio aventi ad oggetto data set che non godano della protezione del diritto sui generis né di quella del segreto aziendale: in questi casi, occorrerà inserire nel contratto di cessione il divieto per l’alienante di sfruttare i dati al fine di preservare il senso economico- giuridico della operazione.
Per altro verso, sarà opportuno adottare specifiche previsioni contrattuali con riferimento al rischio che i dati oggetto di trasferimento non siano corretti e/o non corrispondano a quando convenuto tra le parti. A tal fine, si potrebbe ricorrere a formule analoghe a quelle tipicamente utilizzate nelle declarations and warranties nelle operazioni di trasferimento d’azienda o di partecipazioni societarie.
Inoltre, le operazioni circolatorie aventi ad oggetto i dati dovranno rispettare le regole imperative di volta in volta eventualmente applicabili. Con particolare frequenza il problema riguarderà la disciplina in tema di privacy, la quale pone dei vincoli alla circolazione dei dati personali per effetto dei diritti riconosciuti all’interessato: si pensi, ad esempio, al diritto alla portabilità dei dati o, ancora, al diritto alla revoca del consenso al trattamento. Non può escludersi nemmeno l’eventualità che trovino applicazione regole a tutela della parte contraente “debole”, anche nei rapporti contrattuali tra imprese: il problema può presentarsi in situazioni in cui un’impresa sia in condizione di dipendenza economica e tecnologica dalla controparte contrattuale, come non è raro accada nei rapporti tra cliente e provider del servizio di cloud
computing e/o di analytics. In tali casi, troverà applicazione il divieto di abuso di
dipendenza economica230 e, pertanto, occorrerà fare attenzione a che il contratto di
229 Sottolinea l’importanza delle clausole di riservatezza, con particolare riferimento ai contratti con il
cloud provider, BANTERLE F., Brevi cenni sulla titolarità dei dati comportamentali nei Big Data tra privacy e proprietà intellettuale, op. cit., p. 591.
121 fornitura non contenga clausole eccessivamente onerose a carico della parte “debole” (tipicamente il cliente), anche sotto il profilo della attribuzione della titolarità dei dati231.