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Il concetto di interesse di gruppo anche alla luce della recente giurisprudenza della Corte di Cassazione

La responsabilità del gruppo tra dottrina e giurisprudenza

Capitolo 4 L’illecito di gruppo

4.1. Il concetto di interesse di gruppo anche alla luce della recente giurisprudenza della Corte di Cassazione

Più volte è stato evidenziato come parte della dottrina e della giurisprudenza cerchi di aggirare e risolvere il problema dell’estensione di responsabilità all’interno del gruppo facendo ricorso al concetto di “interesse di gruppo”.

In forza di tale lettura, quando un ente commette un reato, il quale riverbera i suoi vantaggi non solo a favore della società che materialmente commette l’illecito ma anche nei confronti dell’interno gruppo di imprese, sarebbe soddisfatto il requisito di cui all’art. 5, D.lgs. n. 231/2001, il quale richiede che il reato-presupposto sia commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente. “L’interesse di gruppo si caratterizza proprio per questo, per non essere

proprio ed esclusivo di uno dei membri del gruppo, ma comune a tutti i soggetti che ne fanno parte.”162

162 La citazione è tratta dall’ord. Trib. Milano, 20 dicembre 2004, rinvenibile su

www.penalecontemporaneo.it; ma sulla stessa linea troviamo anche Ord. Trib. Milano 26 febbraio 2007.

Da tali affermazioni sembrerebbe desumibile che il D.lgs. n. 231/2001 riconosca l’interesse aggregato delle società che compongono il gruppo, il quale assommerebbe non solo “il quid pluris economico che deriva dalla

realizzazione del reato ma anche delle controllanti, nella prospettiva – mediata- della partecipazione agli utili.”163

Secondo questa lettura si potranno distinguere sostanzialmente tre tipi di interesse:

1) il primo si caratterizzerebbe per essere esclusivo delle persone fisiche che commettono il reato per conto dell’ente;

2) il secondo sarebbe proprio dell’ente e distinto da quello della persona fisica che agisce;

3) il terzo sembrerebbe un interesse, definibile come “misto” o di “gruppo”, il quale deriva dalla sommatoria degli interessi della persona fisica, dell’ente e delle varie entità facenti parte del gruppo.

La caratteristica principale dell’interesse di gruppo è quella di identificarsi come interesse comune di tutte le società facenti parte del gruppo poiché: “l’esistenza di un rapporto qualificato tra controllante e controllata impedisce

di considerare quest’ultima un ‘terzo’ e impedisce che gli utili che essa consegua, in conseguenza dell’attività della controllante, possano definirsi [come] conseguiti da un terzo.”164

Di conseguenza, qualora si accerti che il reato è stato commesso da una società facente parte di un gruppo di imprese, l’interesse nonché i vantaggi perseguiti dalla stessa potranno riverberarsi a vantaggio dell’intero gruppo globalmente considerato.

Un corollario derivante dalle affermazioni di cui sopra è la possibilità di concepire il gruppo come un’unica entità, giuridicamente indistinta rispetto alle società che lo compongono; quindi il fatto illecito, rilevante ai sensi del

163 A. Astrologo in Cerqua e AA.VV., Diritto penale delle società: profili sostanziali e

processuali, CEDAM, Cap. XXV, I gruppi di società, 2014, cit. 1047, p.

D.lgs. n. 231/2001, commesso da una società appartenente a un raggruppamento di imprese, sarebbe in realtà commesso direttamente dal gruppo.

In ultima analisi, il meccanismo imperniato sul riconoscimento dell’interesse di gruppo pretenderebbe di individuare, in capo al gruppo, un’autonoma e distinta soggettività giuridica, tale per cui sarebbe riconoscibile in capo allo stesso un autonomo “interesse” rispetto agli interessi delle società che lo compongono, riconoscendo così un “nuovo” soggetto di diritto: il “gruppo di società”.

La tesi che pretende di riconoscere un unico e indistinto “interesse di gruppo” trascura, tuttavia, la lettura che dello stesso viene data dalla giurisprudenza di legittimità.

È proprio la prima pronuncia in materia della Corte di Cassazione ad affermare che lo “interesse e vantaggio devono essere verificati in concreto,

nel senso che la società deve ricevere una potenziale o effettiva utilità, ancorché non necessariamente di carattere patrimoniale, derivante dalla commissione del reato-presupposto” (Cass., V Sezione Penale, n.

24583/2011).165

Secondo la Suprema Corte, infatti, non è possibile fare riferimento a un generico “interesse di gruppo” per fondare la responsabilità del raggruppamento ai sensi del D.lgs. n. 231/2001.166

Sarà all’uopo necessario che l’interesse o il vantaggio siano riguardati con riferimento alle singole società che compongo il gruppo e non attraverso semplificazioni probatorie basate su presunzioni (o “massime di comune esperienza”) tratte dall’esercizio dell’attività di direzione unitaria esercitata all’interno dei gruppi.167

Infine, secondo la lettura fornita dalla Corte di Cassazione, non è possibile

165 Rinvenibile in www.rivista231.it

166 Così anche Cass., V Sezione Penale, n. 4324/2013, in www.rivista231.it

167 In questo senso G. Amato, L’attribuzione della responsabilità amministrativa ex D.Lgs.

fare riferimento a un generico “interesse di gruppo” per fondare la responsabilità dell’aggregazione di imprese.

Alla luce delle indicazioni provenienti dalle pronunce della Suprema Corte di legittimità si può notare come si debbano rifuggire tutte quelle semplificazioni probatorie derivanti dalle dinamiche e dai rapporti infragruppo e come, in merito all’estensione di responsabilità in capo al raggruppamento di imprese “non si può fare indiscriminatamente affidamento su un concetto, quale quello

dell’interesse di gruppo, che appare troppo ambiguo.”168

Gli interessi di volta in volta enucleabili dovranno essere valutati caso per caso, individuando le situazioni in cui gli “scopi” delle varie società del gruppo coincidano oppure divergano. Gli interessi dovranno essere valutati in un’ottica di specificità, concretezza e attualità non essendo sufficienti meri richiami a formule generiche.

È stato correttamente osservato che “In tale prospettiva ciò che rileva ai fini

del criterio d’imputazione oggettiva di cui all’art. 5 non è in alcun modo un generico e non meglio precisato interesse di gruppo immanente a tutte le società che lo compongono […], ma quello della singola società rispetto alla commissione del reato.”169

La questione, pertanto, è se alla luce delle indicazioni fornite sia possibile o meno predicare una responsabilità diretta e autonoma del gruppo ai sensi del D.lgs. n. 231/2001, e quindi riconoscere il raggruppamento di imprese quale autonomo soggetto di diritto destinatario delle disposizioni previste all’interno del Decreto Legislativo n. 231.

168 E. Scaroina La responsabilità del gruppo di imprese ai sensi del D.lgs. n.

231/2001:problemi risolti e questioni aperte, in Rivista del diritto commerciale del diritto

generale delle obbligazione, Vol. 1, 2013, cit. 28, p.

4.2. La responsabilità del gruppo: può questo rispondere del reato in