Conclusioni. Caratteristiche delle fattispecie di garanzia impropria

L’insufficienza dei criteri dell’origine normativa e della connessione per pregiudizialità–dipendenza ai fini della distinzione tra fattispecie ascrivibili alla garanzia propria e fattispecie incluse nella c.d. garanzia impropria.

Se consideriamo quali sono le caratteristiche che accomunano le fattispecie osservate nei paragrafi precedenti possiamo sicuramente enuclearne alcune che ritornano in tutte le figure di garanzia impropria sin qui esaminate: la pretesa del garantito a che un terzo (il garante) si faccia carico delle eventuali conseguenze sfavorevoli del processo e il correlato diritto di regresso o di manleva del garantito nei confronti di quest’ultimo; l’assoluta mancanza di rapporto, se non derivato, tra il soggetto terzo rispetto al rapporto di garanzia e il garante; l’esistenza di un fatto, un accadimento quale origine della pretesa di garanzia; il carattere economico della garanzia stessa (la funzione economica della garanzia); l’esistenza di rapporti negoziali alla cui base abbiamo un collegamento che, in contrapposizione a quello solitamente ricondotto alle ipotesi di garanzia propria (e che origina dalla legge o da una fonte convenzionale), si potrebbe definire debole o, con un termine più calzante ad avviso di chi scrive, «indiretto»; la coincidenza del fatto costitutivo del diritto del garante verso il garantito con quello del diritto di quest’ultimo verso il garante.

Alcune di queste le ritroviamo facilmente anche in quelle fattispecie tradizionalmente ricondotte nella c.d. garanzia propria (126). E così sicuramente la funzione economica della garanzia e la pretesa del garantito a che un terzo (il garante) si faccia carico delle eventuali conseguenze sfavorevoli del processo e il correlato

(126) Ricordiamo che le fattispecie ricomprese nella figura della garanzia propria sono i casi di garanzia per evizione (artt. 1485; 797; 1533 c.c.); la fideiussione (ossia l’esercizio anticipato del diritto di regresso da parte del fideiussore nei confronti dell’obbligato principale); l’azione di regresso del coobbligato solidale; ecc…

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diritto di regresso o di manleva del garantito nei confronti di quest’ultimo sono caratteristiche che accomunano chiamata in garanzia propria e in garanzia impropria.

Quanto alla supposta distinzione tra garanzia propria e impropria basata sull’origine normativa della prima, in antitesi alla fonte fattuale della seconda, il criterio appare decisamente poco sostenibile. Le norme giuridiche sono innanzitutto frutto dell’osservazione della realtà alla quale, pur a volte con una qualche eccessiva lentezza, finiscono presto o tardi per conformarsi. La legge non è avulsa dalla realtà dei rapporti economici e, pertanto, può mutare come essi stessi mutano con il trascorrere del tempo, con l’aumento dei traffici economici e con il conseguente aumento della complessità degli stessi che necessitano di nuovi strumenti di tutela e di regolamentazione fino ad allora inesistenti agli occhi del legislatore. Il criterio discriminante della fonte originaria della garanzia, peraltro, è stato del tutto privato di qualsivoglia riconoscimento sia a seguito dell’intervento delle Sezioni Unite del 2015 che lo hanno dichiarato irrilevante, sia dalla nuova previsione normativa introdotta con riferimento alla «vendita di beni di consumo» di cui al Codice del Consumo (127).

Ma, come è stato rilevato in dottrina, in tutti questi casi, sia quindi nell’ipotesi di garanzia propria che in quelle di garanzia impropria, siamo di fronte all’esistenza di un rapporto di pregiudizialità–dipendenza tra la causa principale e quella di garanzia, in senso stretto nella prima ipotesi e in senso lato (c.d. pregiudizialità logica)

(127) Sul punto si veda L.PRENDINI, L’azione di c.d. regresso del venditore finale fra “garanzia propria” e “garanzia impropria”. Profili processuali e comparatistici, cit., p. 121 ss.

A favore della limitazione dell’inclusione nelle ipotesi di garanzia propria delle sole fattispecie ascrivibili allo schema delle vendite a catena normativamente previste dal nuovo Codice del Consumo, con esclusione delle altre e mantenimento della distinzione tra garanzia propria e impropria (non solo a livello descrittivo ma anche con riferimento ai corollari applicativi in ambito processuale) C.CONSOLO,L.BACCAGLINI e F.GODIO, Le Sez. un. e il venir meno della distinzione tra “garanzia propria” e “garanzia impropria”: cosa muta (e cosa no) nella dinamica processuale, cit., c. 593 ss. e C.CONSOLO,Spiegazioni di diritto processuale civile, vol. II, Il processo di primo grado e le impugnazioni delle sentenze, cit., p. 85.

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nelle ipotesi di garanzia impropria (128), pregiudizialità che si verifica in quest’ultimo caso allorché un rapporto (detto pregiudiziale) entri a far parte della fattispecie costitutiva di un diverso rapporto (detto dipendente), condizionandone l’esistenza.

Quando si parla di connessione per identità di titolo o di oggetto in riferimento alla garanzia propria – cosa che mancherebbe nelle ipotesi di garanzia impropria – si fa riferimento ad un collegamento tra rapporto principale e rapporto di garanzia (quindi due rapporti giuridici) che vede l’identità di almeno uno degli elementi oggettivi del rapporto, ovverosia del petitum (l’oggetto del rapporto) e/o della causa petendi, quando si tratti della comunanza anche parziale della fattispecie costitutiva.

La connessione impropria, invece, si realizzerebbe quando la decisione di due o più giudizi dipenda dalla risoluzione di identiche questioni, di fatto o di diritto (129).

In altre parole, mentre nell’ipotesi di garanzia propria si tratterebbe di connessione «forte» o «qualificata», di connessione «impropria» o «intellettuale» (130) si tratterebbe nell’ipotesi di garanzia impropria (e quindi una connessione più debole, ma pur sempre esistente, basata sulla mera identità di questioni ex art. 103 c.p.c.).

(128) Si veda, a riguardo, la chiara analisi del fenomeno della connessione di cause in G. TARZIA, Il litisconsorzio facoltativo nel giudizio di primo grado, Milano, 1972, p. 40 ss.;

I^D., Connessione di cause e processo simultaneo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1988, p. 397 ss.

Per una più recente dettagliata analisi dei concetti di connessione, pregiudizialità-dipendenza e per un raffronto tra le diverse fattispecie incluse nelle categorie di garanzia propria e impropria si veda B.G^AMBINERI, Garanzia e processo, cit., pp. 143-218, la quale ultima si è espressa a favore del riconoscimento di un rapporto di pregiudizialità-dipendenza anche nei casi di c.d. garanzia impropria.

(129) Si veda in argomento: P. C^ALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, Padova, 1943, pp. 166 ss.; C.E.BALBI, voce Connessione e continenza nel diritto processuale civile, in Digesto delle discipline privatistiche, sezione civile, III, Torino, 1998, 457 ss.; G.FABBRINI,voce Connessione: I) Diritto processuale civile, in Enc. Giur. Treccani, VIII, Roma, 1988, 1 ss.e in Scritti giuridici, I, Studi sull’oggetto del processo e sugli effetti del giudicato, Milano, 1989, p. 461 ss.;V.DE

PETRIS, voce Connessione. I) Diritto processuale civile, in Enc. Dir., IX, Milano, 1961; G.

G^IONFRIDA, Appunti sulla connessione e continenza di cause, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1960, p. 130 ss.

(130) P.CALAMANDREI, Istituzioni di diritto processuale civile, Padova, 1943, pp. 166 ss.

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Tuttavia, nel caso della garanzia impropria si può parlare senza dubbio di un collegamento basato su qualcosa di più di un nesso di fatto (131) o di una mera identità di questioni ai sensi dell’art. 103, primo comma, c.p.c. (132), in quanto le due azioni – principale e di garanzia – hanno sì diversa causa petendi, ma tra la domanda principale e quella di garanzia impropria sussiste un certo qual tipo di correlazione, un evidente nesso che rende opportuna la trattazione simultanea delle due questioni e che condiziona all’esito della lite originaria la definizione di quella di garanzia (133).

Questo nesso è senza dubbio ascrivibile ad una concezione – sicuramente ampia ma per ciò non di meno riconoscibile – di connessione per pregiudizialità–

dipendenza, e ciò in virtù del fatto che, anche se ex post, ovverosia quando si verifica nella realtà materiale la fattispecie concreta oggetto del rapporto garantito e del

(131) Di «comunanza di mere questioni di fatto» parla Cass. civ., sez. lav.,16 aprile 2014, n. 8898, cit.

(132) A. CARATTA, Requiem per la distinzione fra garanzia propria e impropria in sede processuale, cit., p. 591.

In giurisprudenza di «intima connessione» tra causa principale e di garanzia nelle ipotesi di garanzia impropria parla la Corte di Appello di Venezia per giustificare l’applicazione anche a queste ipotesi della deroga in materia di competenza territoriale per connessione (App. Venezia, 4 aprile 1918, in Giur. it., 1918, I, p. 200).

(133) Così Luiso che fa riferimento ad una «connessione estrinseca, soprattutto sorgente da collegamenti negoziali»; F. P.L^UISO, Diritto processuale civile, VIII ed., Milano, 2015, II, p. 347.

Con significato non dissimile, parla invece Caratta di «collegamento indiretto tra l’obbligo del garantito nei confronti del terzo e quello del garante di rifonderlo delle perdite subite» (A.CARATTA, op. cit.).

A favore della sussistenza di una connessione di pregiudizialità-dipendenza che rende ingiustificata la distinzione tra garanzia propria e impropria anche a fini processuali l’analisi di Gambineri, che specifica come l’identità di titolo che tradizionalmente viene ricondotta alle ipotesi di garanzia propria non sussiste proprio in quella che viene considerata l’ipotesi classica di garanzia propria, ovvero la garanzia per evizione; riscontrandosi, invece, in quella che, all’opposto, è la fattispecie per molti archetipo della garanzia impropria, ovverosia le vendite a catena; e conclude affermando che ciò che caratterizza tutte le ipotesi di garanzia, propria e impropria, è l’esistenza di un diritto condizionato al diritto oggetto del giudizio originario (B.GAMBINERI, Garanzia e processo, cit., pp. 143-218).

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rapporto di garanzia (134), l’esistenza del rapporto principale condiziona l’esistenza del rapporto di garanzia al pari di quanto avviene nelle ipotesi di garanzia propria, benché (salvo il caso del contratto di assicurazione ex art. 1917 c.c.) queste pretese di garanzia trovino la loro fonte in un accadimento, in un fatto (e quindi appunto in un momento successivo) e non, ex ante come avviene per le fattispecie normativamente regolate in una disposizione di legge. Ma ciò che si realizza in un diverso momento è solo ciò che potremmo definire come l’attivazione della garanzia che in realtà esiste dapprima, benché non ancora esplicitata, indifferentemente in tutte le ipotesi di garanzia propria o impropria.

A favore di una siffatta interpretazione, peraltro, si deve menzionare anche l’indubbia influenza esercitata sulla nozione di connessione dalla normativa internazionale in materia (135), su cui torneremo più avanti, successivamente recepita in Italia, che fa riferimento ad un concetto di connessione molto più ampio e allargato di quello tradizionalmente adottato nel nostro ordinamento e abbracciato dalla nostra dottrina come sopra riportato; una rappresentazione della connessione volta a ricomprendere qualsivoglia tipo di legame tra domande distinte che, indipendentemente dalla «intensità» del rapporto tra esse intercorrente (e quindi una connessione non solo basata su identità di elementi oggettivi dell’azione), rende

(134) Così F.A^GNINO, Irrilevante la distinzione tra garanzia propria e garanzia impropria ai fini della competenza, cit.

In questo senso ancheL.VIESTI, La garantia impropria e la competenza per connessione, cit., p. 12, laddove, adottando un concetto di connessione ampio si specifica che «questa maggiore estensione dell’azione di garantia porta a comprendere in essa non solamente le due tipiche figure della garantia semplice o personale e della garantia formale o reale, ma anche la cosiddetta garantia impropria, la quale può bene esercitarsi anche per tutte le azioni contro il terzo che hanno per oggetto indennizzo di danni a seguito di risoluzione per inadempienza contrattuale alla quale ha dato lui causa».

(135) Il riferimento va all’art. 8 n. 2 del Reg. to (UE) 1215/2012 (precedentemente art.

6 n. 2 della Convenzione di Bruxelles sostituito dal Reg. to (CE) 44/2001) di cui si tratterà al paragrafo 2.5 del capitolo II.

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opportuna la trattazione simultanea delle due cause in virtù della necessità, identificata quale primaria, di avere al termine del processo pronunce non discordanti tra loro in presenza di domande che, invece, se trattate separatamente, potrebbero rischiare di tradursi in giudicati contrastanti (136).

Si tratta di un concetto di connessione già adottato da altri ordinamenti europei e basato principalmente su criteri di economia processuale e di risultato (orientati alla cosiddetta la finalità della connessione) più che su poco utili differenziazioni e che, in questo senso, ha sicuramente spinto a favore dell’adozione anche nel nostro ordinamento di una pari estensione del concetto di connessione, favorendo di conseguenza una parimenti allargata interpretazione dell’istituto della garanzia e del suo regime processuale, comprendente sia le ipotesi di garanzia propria che quelle di garanzia impropria (137).

Vediamo ora come si concretizza la chiamata in causa del garante nel processo di primo grado nell’ipotesi di garanzia impropria e concentriamoci sul cercare di comprendere se le differenze che abbiamo constatato sono tali da giustificare nei loro profili applicativi una differenziazione del regime processuale applicabile alle ipotesi

(136) Così, in dottrina, favorevolmente rispetto alla pronuncia della Corte di Cassazione che ha eliminato ogni distinzione a livello processuale tra garanzia propria e impropria, anche Tiscini: «alla scelta, che ci sembra, non solo semplificante – quanto ai relativi effetti sul processo – ma anche più in linea con il ruolo del cumulo tra azione di molestia e di manleva, quale mezzo al fine di decisioni omogenee» (R. T^ISCINI, Garanzia propria e impropria: una distinzione superata, cit., p. 835).

(137) Si rimanda a riguardo a quanto verrà detto in relazione alla Convenzione di Bruxelles del 27 settembre 1968 sulla competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale e ai successivi Regolamento (CE) 44/2001 e Regolamento (UE) n. 1215/2012 concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, nonché alle ulteriori importanti considerazioni in materia di deroga alla competenza territoriale per ragioni di connessone ex art. 32 c.p.c. di cui si tratterà al successivo capitolo II, §§ 2.3 e 2.4.

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di garanzia impropria rispetto a quelle di garanzia propria, con riferimento alla competenza, al litisconsorzio e ai poteri del garante nel processo.

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CAPITOLO II

IL PROCESSO DI PRIMO GRADO NELLE CAUSE DI