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Cass., 20 gennaio 1964, n. 128, in Giur. it, 1964, I, 1, 1165. La prima pronunciata che ha dato vita al cambio di rotta è stata invece Cass., Sez. Un., 12 luglio 1961, n. 1675, in Foro it., 1962, I, 1165, con nota di L. BIGLIAZZI GERI, Culpa in contrahendo terzi e p.a. Il principio viene ribadito qualche anno dopo dalle Sezioni Unite n. 5328 del 17 novembre 1978, n. 5328 per cui sussiste la responsabilità precontrattuale della p.a. la quale, dopo la conclusione di un contratto, abbia omesso di comunicare al privato contraente ogni notizia attinente al relativo controllo, malgrado che l'autorità di controllo facesse parte della stessa amministrazione e fosse anzi inquadrato nella stessa branca di attività e nello stesso apparato dell'organo contraente.
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In un primo momento la responsabilità precontrattuale della p.a. fu limitata ai casi in cui la stessa stipula il contratto con il privato mediante una trattativa privata e non a quelli preceduti da un procedimento di scelta e selezione pubblica del contraente. Si accoglieva infatti una nozione restrittiva di “parti” del contratto e si negava che potesse maturare un legittimo affidamento del privato stante la facoltà di recesso in capo al soggetto pubblico; nel caso, invece, della trattativa privata la posizione dell’amministrazione non si distingueva da quella del privato e quindi non vi era difficoltà a riconoscere un dovere di correttezza di ambo le parti conformemente all’art.1337 c.c. (cfr. tra le tante Cass., Sez. un., 26 maggio 1997, n. 4673 in Giur.it. 1998, 569). Tale approdo ben si comprende tenendo a mente la costruzione di stampo civilistico della responsabilità precontrattuale come limitata al momento in cui sorge un «legittimo affidamento nella conclusione del contratto», che comportava che il dovere di correttezza fosse limitato alla fase terminale delle trattative ed escluso ogni qual volta ogni partecipante fosse a conoscenza di altre trattative che potessero compromettere la propria (il che è evidente nel caso delle procedure di selezione pubblica). Sul tema si rinvia per un approfondimento a G.M. RACCA, La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione tra autonomia e
contratto
76, per arrivare all’affermazione di un generale dovere di correttezza, che
permea l’intera procedura sin dalla pubblicazione del bando
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L’effetto della impostazione ricordata nella nota antecedente fu che la giurisprudenza arrivò all’affermazione della responsabilità precontrattuale nei procedimenti ad evidenza pubblica solo limitatamente alla fase successiva alla stipulazione del contratto, ossia in relazione a quell’attività di controllo dello stesso destinato alla sua approvazione, condizione di efficacia del contratto. Se infatti durante le trattative vere e proprie non ci può essere responsabilità precontrattuale perché ciascun partecipante non può maturare alcun legittimo affidamento nella conclusione del contratto, una volta stipulato il contratto tra tale momento e la sua approvazione, poiché non è possibile ravvisare una responsabilità ex contractu del soggetto pubblico, non essendo ancora sorta l’obbligazione contrattuale prima dell’approvazione, una eventuale condotta scorretta della p.a. ben può tuttavia rientrare nella responsabilità precontrattuale (in questo senso, tra le tante, ci si limita a ricordare Cass., sez. III, 99 agosto 1977, n. 3649 in Foro pad., 1977 I, 282 che ammette questo tipo di responsabilità per mancata trasmissione del contratto stipulato al prefetto per il visto, da cui il rifiuto di approvazione).
Nel modello oggi vigente di procedura di evidenza pubblica, la suddetta radicata diffidenza verso la responsabilità precontrattuale in sede di trattative si era riproposta traducendosi nella limitazione della stessa alla fase successiva all’aggiudicazione definitiva del contratto. Prima di tale momento i partecipanti al procedimento amministrativo teso alla selezione della migliore offerta sarebbero infatti titolari solo di un interesse legittimo alla legittimità degli atti compiuti dal soggetto pubblico (cfr. nella giurisprudenza ordinaria Cass. civ., S.U., 26 maggio 1997, n. 4673; Sez. I, n. 13164 del 18 giugno 2005; in quella amministrativa Cons. Stato, sez. V, 28 maggio 2010 e n. 3393 per cui non è prospettabile una responsabilità contrattuale «anteriormente alla scelta del contraente, nella fase,cioè, in cui gli interessati non hanno ancora la qualità di futuri contraenti, ma soltanto quella di partecipanti alla gara e vantano esclusivamente una posizione di interesse legittimo al corretto esercizio dei poteri della pubblica amministrazione, mentre non sussiste una relazione specifica di svolgimento delle trattative»).
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Anche questa ultima limitazione all’operatività del dovere di correttezza nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica può dirsi, ormai, superata alla luce della più recente giurisprudenza in materia. In questo senso è infatti ormai principio pacifico quello per cui anche la revoca di una procedura contrattuale non ancora sfociata in aggiudicazione può considerarsi come possibile fonte di responsabilità precontrattuale (cfr. Cons. Stato Sez. V, 11 maggio 2009, n. 2882 e 8 ottobre 2008, n. 4947; Cons. Stato, Sez. VI, 5 settembre 2011, n. 5002 e 2 settembre 2011, n. 4921). Le ragioni di un suddetto mutato orientamento sono chiare alla luce di quanto osserva Cons. Stato Sez. VI, n. 5638 del 7 novembre 2012, che ricorda come la fase di formazione dei contratti pubblici sia caratterizzata dalla contestuale presenza di un procedimento amministrativo e di un procedimento negoziale: il primo è disciplinato da regole di diritto pubblico finalizzate ad assicurare il perseguimento, anche quando la p.a. agisce mediante moduli convenzionali, dell'interesse pubblico; il secondo da regole di diritto privato, finalizzate alla formazione della volontà contrattuale, che contemplano normalmente un invito ad offrire della p.a. cui segue la proposta della controparte e l'accettazione finale della stessa p.a. Orbene, in tale contesto «la presenza di un modello formativo della predetta volontà contrattuale predeterminato nei suoi profili procedimentali mediante la scansione degli atti sopra indicati, che vede normalmente la presenza di più soggetti potenzialmente interessati al contratto, non rappresenta un ostacolo all'applicazione delle regole della responsabilità precontrattuale. Si è, infatti, in presenza di una formazione necessariamente progressiva del contratto, non derogabile dalle parti, che si sviluppa secondo lo schema dell'offerta al pubblico. Non è, dunque, possibile scindere il momento di sviluppo del procedimento negoziale limitando l'applicazione delle regole di responsabilità precontrattuale alla fase in cui il "contatto sociale" viene individualizzato con l'atto di aggiudicazione. Del resto, anche nel diritto civile il modello formativo dell'offerta al pubblico presuppone normalmente il "contatto" con una pluralità di "partecipanti" al procedimento negoziale. Diversamente argomentando l'interprete sarebbe costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità».
Resta tuttavia fermo che il grado di sviluppo raggiunto dalla singola procedura al momento della revoca, riflettendosi sullo spessore dell’affidamento ravvisabile nei partecipanti, presenta una sicura