SULL’ART. 62 DELLA LEGGE 24 MARZO
2012, N. 27.
Alessandra Di Lauro1 Sommario: 1.- Introduzione.- 2.- Sulla portata della dispo- sizione.- 3. - Sull’abuso di posizione dominante e di dipendenza econom- ica e sul rispetto dei princìpi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.- 4. Sulle conseguenze in caso di violazione.
-Introduzione.
La disposizione che verrà qui esaminata trova collocazione tra gli interventi sui mercati che hanno caratterizzato gli ultimi anni della legis- lazione di livello europeo e nazionale per lo più in quel percorso indicato come di neo –formalismo2 che ha portato ad integrare la disciplina del contratto attraverso interventi sul contenuto del processo di contrattazi- one diretti a sanare le asimmetrie informative ma anche a controllare il contenuto del contratto in presenza di situazioni di dipendenza econom- ica di una delle parti. E’ in questo panorama di interventi, volti a favorire attraverso il diritto privato dei contratti il funzionamento dei mercati, che si collocano anche i processi legislativi che in sede europea e nazionale portano alla nascita di testi unici e codici, tra tutti cito quello del con- sumo, e in sede nazionale ad una discussione intorno alla nascita del c.d. 1 Professore di Diritto Agrario - Università di Pisa.
2 L. Modica, Vincoli di forma e disciplina del contratto. Dal negozio solenne al nuovo formalismo, Milano, 2008; S. Pagliantini, Forma e formalismo nel diritto europeo dei contratti, Pisa, 2009; V. Scalisi, Forma solenne e regolamento conformato: un ossimoro del nuovo diritto dei contratti?, in
Rivista di diritto civile, 2011, 3, p. 415; E. Fazio, Dalla forma alle forme. Struttura e funzione del neoformalismo negoziale, Milano, 2011
terzo contratto3 .
Come annunciato dal titolo, il mio intervento verterà sull’art. 62 del decreto legge n. 1 del 24 gennaio 2012 convertito in legge con modifiche dalla Legge 24 marzo 2012, n. 27 e modificato ulteriormente dalla Legge 17 dicembre 2012, n. 221. Questa norma ha provocato, fin dalla sua appa- rizione, vivaci commenti in differenti contesti e sotto molteplici punti di vista. Si discuteva ancora della portata applicativa della norma in commen- to, della sua formulazione tecnicamente scadente e di numerosi altri dubbi interpretativi sollevati fin dal suo apparire, quando sono intervenute delle modifiche al decreto legge in sede di conversione e sono stati introdotti al- tri elementi di incertezza interpretativa dal decreto ministeriale che ha det- tato il regolamento di attuazione. In questo scenario, che ha visto anche un susseguirsi di esternazioni contrastanti di differenti Ministeri (vedi infra par. 4), si è andata rafforzando l’idea che nel suo complesso l’art. 62 della legge n. 27 del 2012 non possa che deludere le aspettative e costituire una occa- sione mancata4. Ma vediamo di cosa si tratta.
L’art. 62 citato interviene nel settore della cessione dei prodotti agricoli e alimentari prevedendo che i contratti che hanno ad oggetto la cessione dei prodotti agricoli e alimentari debbano essere stipulati obblig- atoriamente in forma scritta e debbano rispettare un contenuto minimo in ordine alla durata, alle quantità e alle caratteristiche del prodotto venduto, al prezzo, alle modalità di consegna e di pagamento.
E’ stato detto che si tratta di una disposizione che mira a realizzare il con- cetto di giustizia sostanziale del contratto esprimendo sia la regola sulla “forma negoziale” (la stipulazione del contratto deve avvenire per iscritto), sia la regola sulla “forma-contenuto” (determinati elementi del contratto devono risultare per iscritto) e che tali prescrizioni garantiscono la con- correnza e competitività, conferendo certezza ed operando sulla struttura- zione e sul funzionamento del mercato concorrenziale dei prodotti agri- coli ed alimentari 5.
3 G. Gitti – G.Villa (a cura di ), Il terzo contratto. L’abuso di potere contrattuale nei rapporti fra
imprese, Bologna, 2008; F. Rosario, Il terzo contratto: da ipotesi di studio a formula problematica. Profili ermeneutici e prospettive assiologiche, Padova, 2010
4 A. Jannarelli, La strutturazione giuridica dei mercati nel sistema agro-alimentare e l’art. 62 della
legge 24 marzo 2012, n. 27: un pasticcio italiano in salsa francese, in Rivista di diritto agrario, I,
2012, p. 545.
5 R. Tommasini, La nuova disciplina dei contratti per prodotti agricoli e alimentari, in www.rivista-
I contratti devono essere informati a principi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni, con riferimen- to ai beni forniti.
L’articolo 62 citato ha previsto sanzioni amministrative pecuni-
arie, di entità proporzionata a volume d’affari e gravità delle violazioni; termini legali e certi di pagamento che siano inderogabili a vantaggio del creditore; divieto di un’ampia serie di pratiche commerciali manifesta- mente inique, delle quali è stato fornito un elenco esemplificativo ma non esaustivo.
Segnalerò qui di seguito alcuni dei profili che la dottrina italiana ha rite- nuto fra i più rilevanti della disposizione in esame ma soprattutto quelli che, tuttora, sollevano dubbi sulla possibilità che la norma in esame possa raggiungere gli obiettivi prefissati.
2.- Sulla portata della disposizione.
Anche solo la prima parte della disposizione ha creato non pochi problemi interpretativi volti ad individuare l’esatta portata dell’attuazione di questa disciplina dei contratti di cessione dei prodotti agricoli e alimentari. In primo luogo è stata sottolineata l’eccessiva genericità del riferimento ai contratti di cessione dei prodotti agricoli e alimentari ad eccezione di quelli conclusi con il consumatore finale o tra imprenditori agricoli6.
La dottrina anticipando alcune precisazioni contenute nel de- creto ministeriale del 19 ottobre 2012, n. 199 che costituisce il regola- mento di attuazione dell’art. 62 , ha sottolineato come siano gli altri rif- erimenti presenti nella norma a dover guidare l’interprete escludendo dall’applicazione della disposizione quei contratti che non prevedano cor- responsione di un prezzo, che non prevedano una durata (resterebbero es- clusi dall’applicazione della norma i contratti di vendita in senso stretto) e il cui bene non preesiste alla conclusione del contratto. Per Jannarelli “l’area cui il legislatore ha inteso riferirsi non e quella della cessione di prodotti agricoli già esistenti e presenti sul mercato, bensì quella che ri- guarda, programmandole, le cessioni di produzioni future od in itinere e che, nel ricomprendere anche i contratti di integrazione verticale in senso stretto, delinea, secondo una espressione coniata nella esperienza norda 6 L’esclusione riguardante gli imprenditori agricoli è stata introdotta dal comma 6 bis dell’art. 36 del decreto legge n. 179 del 2012, così come modificato dalla legge del 2012 n. 221.
mericana, una specifica area quella dell’ “agricoltura sotto contratto” ovvero del “conventional farming”7.
Ci troviamo di fronte ad un intervento legislativo volto a regolare quelle specifiche ipotesi in cui l’acquirente tende ad assicurarsi la fornitura di una produzione che risponda per qualità e quantità alle sue esigenze economiche e il produttore la sicurezza di una collocazione della produzi- one. In queste realtà si assiste spesso alla fissazione del prezzo al momento della conclusione del contratto o all’individuazione di precisi criteri che verranno applicati per la futura determinazione del prezzo 8. E tuttavia la norma non opera con chiarezza lasciando intendere con il riferimento al termine cessione che possano risultare esclusi proprio quei contratti di coltivazione ed allevamento “nei quali l’elemento fondamentale è il fare e non il cedere”9.
Come anticipato l’interpretazione prospettata dalla dottrina è sta- ta ampiamente confermata dal regolamento di attuazione dell’art. 62 cita- to che precisa che “Le cessioni di prodotti agricoli e alimentari istantanee, con contestuale consegna e pagamento del prezzo pattuito, non rientrano nel campo di applicazione di cui al comma 1 e comma 3 dell’articolo 62 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (art. 1, comma 4)”.
Il regolamento di attuazione dell’art. 62 ha operato anche altre specificazioni chiarendo cosa si debba intendere per “prodotti agricoli” e per “prodotti alimentari” rimediando in questo modo, ma solo in par- te, alla cattiva tecnica del legislatore che nella rubrica dell’art. 62 aveva fatto riferimento ai prodotti “agroalimentari” e nel corpo della norma ai “prodotti alimentari”10. Questo ondeggiare dei riferimenti a categorie 7 A. Jannarelli, La strutturazione giuridica dei mercati nel sistema agro-alimentare e l’art. 62 della
legge 24 marzo 2012, n. 27: un pasticcio italiano in salsa francese, cit. p. 545
8 F. Albisinni, Cessione di prodotti agricoli e agroalimentari (o alimentari?): ancora un indefinito
movimento, in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 2, 2012, p. 33; A. Jannarelli, I contratti del mercato agro-alimentare: alcune considerazioni di sintesi , in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 3, 2013, p. 56; A. Germanò, Sul contratto di cessione di prodotti agricoli e alimentari, in Diritto e giurisprudenza
agraria alimentare e ambientale, 2012, p. 381; A. Jannarelli, I contratti nel sistema agroalimentare,
in Trattato di diritto agrario, diretto da Costato, Germanò, Rook Basile, Vol. III, Il diritto agroalimen-
tare, Torino, 2011, p. 423.
9 Così, F. Albisinni, Cessione di prodotti agricoli e agroalimentari (o alimentari?): ancora un indefi-
nito movimento, in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 2-2012, p.35.
10Cfr. F. Albisinni, Cessione di prodotti agricoli e agroalimentari (o alimentari?): ancora un indefi-
non coincidenti come quelli dei prodotti agroalimentari e alimentari ha trovato da ultimo un ulteriore tassello interpretativo nella sentenza 2013 n. 7195 del Tribunale amministrativo Regionale (TAR) del Lazio nel- la quale si legge che le disposizioni dell’art. 62 sono applicabili a tutti i prodotti agroalimentari , categoria costituita, a detta del TAR Lazio, da un sottoinsieme della categoria dei prodotti alimentari con riferimento a quelli di origine agricola11.
Anche a prescindere da questa difficoltà interpretativa che si ripercuote sulla portata applicativa dell’art. 62 , le definizioni introdotte dal regolamento di attuazione dell’art. 62 non sono del tutto soddisfa- centi. Il decreto ministeriale attuativo precisa che per “prodotti agricoli” si intendono “i prodotti dell’allegato I di cui all’articolo 38, comma 3, del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea”. Ebbene il riferi- mento alla elencazione tassativa di cui all’allegato I al Trattato citato non può che riaccendere la discussione intorno al fatto che i prodotti presenti nell’elenco di cui all’Allegato I non coincidono con quelli considerati frut- to dell’attività d’impresa agricola ai sensi della definizione di imprenditore agricolo di cui all’art. 2135 del cod. civ. Infatti dell’elenco non fanno parte beni che possono ben essere il frutto di un’attività considerata agricola per il diritto interno (come il legno, ad esempio) e ne contiene altri che sono il frutto di una trasformazione (zucchero, farine) e che, come tali, non sono considerati ai fini del diritto nazionale come frutto di un’attività ag- ricola. Senza contare che dell’elenco europeo fanno parte fiori recisi, sugh- ero, lana che sono a destinazione non alimentare12.
Sempre il decreto ministeriale di attuazione precisa che per “prodotti alimentari” si intendono quelli di cui all’art. 2 del reg. 178 del 2002 che, come è noto, contiene i principi della legislazione alimentare europea e che contiene numerose definizioni richiamate in altri testi euro- pei e nazionali. Come è stato fatto notare il richiamo all’art. 2 del regola- mento citato comporta l’attuazione della disciplina di cui all’art. 62 citato anche ai contratti di cessione di additivi ed enzimi13.
11 F. Albisinni, Prodotti alimentari e agroalimentari? Il TAR del Lazio giudice del mercato e law ma-
ker smentisce il MIPAAF e l’AGCM, , in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 3, 2013, p. 33; L. Petrelli, L’art. 62 dopo le ultime decisioni, in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 1,2014, p. 10.
12 In argomento si veda S. Manservisi, Seta, cotone, sughero e legno e l’Allegato II del Trattato CEE, in Rivista di diritto agrario, 1990, I, p. 136.
13 L. Russo, Développement scientifique et pratique du droit rural dans l’UE, dans les Etats, les ré- gions et dans l’OMC, Rapporto nazionale per l’Italia al Colloquio del Comité Européen de Droit Rural
Il menzionato regolamento di attuazione specifica, inoltre, che non rientrano nella applicazione dell’art. 62 menzionato: i conferimenti di prodotti agricoli e alimentari operati dagli imprenditori alle cooperative se gli imprenditori risultano soci delle cooperative stesse e le cooperative siano da considerarsi imprenditori agricoli14; i conferimenti di prodotti agricoli e alimentari operati dagli imprenditori alle organizzazioni di produttori di cui al decreto legislativo 27 maggio 2005 n. 102, se gli im- prenditori risultano soci delle organizzazioni di produttori stesse i con- ferimenti di prodotti ittici operati tra imprenditori ittici di cui all’articolo 4 del decreto legislativo 9 gennaio 2012, n. 4 (art. 1, comma 3).
Sempre sulla portata della norma, come è stato anticipato, la for- mulazione dell’art. 62 determina l’esclusione dall’applicazione della discip- lina dettata di quei contratti che siano di mero servizio o di soccida men- tre comporta l’applicazione dell’art. 62 ai contratti in cui , a seconda della rilevanza attribuita al riferimento ai prodotti agroalimentari, potrebbe essere anche assente la figura dell’imprenditore agricolo come quelli che riguardino imprese alimentari, operatori di commercio, imprese di ristora- zione, ecc.15.
3. - Sull’abuso di posizione dominante e di dipendenza econom- ica e sul rispetto dei princìpi di trasparenza, correttezza, proporzionalità e reciproca corrispettività delle prestazioni.
Il secondo comma dell’art. 62 vieta nelle relazioni commerciali tra operatori economici una serie di comportamenti che possono essere ricondotti all’“abuso di posizione dominante” e all’“abuso di dipendenza economica” e alle “condotte commerciali sleali”16. La novità rispetto alle (CEDR) ,Commissione III, Lucerna, Alessandra Di Lauro (parr. 2-3-4-6 di– Luigi Russo (par. 1-5-7), 11-14 settembre 2013, in http://www.cedr.org/congresses/luzern/luzerncom3.php.
14 L’art. 1 del comma 2 del decreto legislativo n. 228 del 2001 considera imprenditori agricoli quelle cooperative che “utilizzano per lo svolgimento delle attività di cui all’art. 2135 cod. civ. (…) preva- lentemente prodotti dei soci, ovvero forniscano prevalentemente ai soci beni e servizi diretti alla cura e allo sviluppo del ciclo biologico”.
15 L. Russo, Développement scientifique et pratique du droit rural dans l’UE, dans les Etats, les ré-
gions et dans l’OMC, Rapporto nazionale per l’Italia al Colloquio del Comité Européen de Droit Rural
(CEDR) ,Commissione III, Lucerna, Alessandra Di Lauro (parr. 2-3-4-6 di– Luigi Russo (par. 1-5-7), 11-14 settembre 2013, in http://www.cedr.org/congresses/luzern/luzerncom3.php.
16 Ai sensi del secondo comma dell’art. 62 :- “Nelle relazioni commerciali tra operatori economici, ivi compresi i contratti che hanno ad oggetto la cessione dei beni di cui al comma 1, e’ vietato:
a) imporre direttamente o indirettamente condizioni di acquisto, di vendita o altre condizioni contrat- tuali ingiustificatamente gravose, nonche’ condizioni extracontrattuali e retroattive;
ipotesi già recepite e disciplinate a livello nazionale dell’abuso di posizione dominante e di dipendenza economica è costituita dal fatto che i com- portamenti elencati sembrano essere qualificati come illeciti a prescindere dall’accertamento dell’esistenza di una posizione dominante o di uno stato di dipendenza economica. Sembrerebbe, quindi, sulla base della formu- lazione di questa norma e del regolamento di attuazione che si possa par- lare di “più agevole sindacabilità di siffatti comportamenti”17.
Tuttavia, sia il decreto ministeriale relativo al regolamento di at- tuazione dell’art. 62 che la più recente Delibera n. 24220 del 6 febbraio 2013 dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato (AGCM), alla quale sono stati affidati gli interventi sanzionatori dei comportamen- ti vietati (comma 8 dell’art. 62 citato)18 , lasciano pensare che anche nel caso di questi contratti sia necessario provare l’esistenza di uno squilibrio significativo tra le prestazioni dei contraenti.
L’art. 1 comma 1 del regolamento di attuazione dell’art. 62 fa riferimento ai contratti connotati da un “significativo squilibrio”. La De- libera, recante approvazione del “Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di disciplina delle relazioni commerciali concernenti la cessione di prodotti agricoli e alimentari” contiene un riferimento alle situazioni di “significativo squilibrio” nei rapporti contrattuali che potrebbe fare pen- sare che sia possibile applicare le sanzioni solo nel caso in cui ricorra un “significativo squilibrio” fra le parti.
b) applicare condizioni oggettivamente diverse per prestazioni equivalenti;
c) subordinare la conclusione, l’esecuzione dei contratti e la continuità e regolarità delle medesime re- lazioni commerciali alla esecuzione di prestazioni da parte dei contraenti che, per loro natura e secondo gli usi commerciali, non abbiano alcuna connessione con l’oggetto degli uni e delle altre;
d) conseguire indebite prestazioni unilaterali, non giustificate dalla natura o dal contenuto delle re- lazioni commerciali;
e) adottare ogni ulteriore condotta commerciale sleale che risulti tale anche tenendo conto del comp- lesso delle relazioni commerciali che caratterizzano le condizioni di approvvigionamento”.
Sull’abuso di posizione dominante e sull’abuso di dipendenza economica si vedano in sede nazionale l’art. 3 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e l’art. 9 della legge 18 giugno 1998, n. 192.
17 In questo senso, F. Albisinni, Cessione di prodotti agricoli e agroalimentari (o alimentari?):
ancora un indefinito movimento, in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 2, 2012, p. 33. Sul ruolo svolto
dalla Grande Distribuzione Organizzata (OGM) si veda A. Artom, L’indagine conoscitiva dell’AGCM
sul ruolo della GDO nella distribuzione agroalimentare, in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 3, 2010,
p. 31.
18 Si tratta della Delibera che contiene il Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di disci- plina delle relazioni commerciali concernenti la cessione di prodotti agricoli e alimentari.
Ciò nonostante la dottrina prevalente ritiene che l’art. 62 si applica anche nei casi ove questo “significativo squilibrio” non sia misurato non poten- dosi rimettere una valutazione delle tipologie contrattuali alle quali ap- plicare la sanzione per le violazioni al Ministero che ha introdotto questo inciso nel regolamento di attuazione e all’Autorità garante che, stante l’incoerenza fra il testo dell’art. 62 e quello del regolamento di attuazione, dovrebbe operare in modo che apparirebbe discrezionale stante la man- canza di riferimenti puntuali19. Senza contare che in questo modo ver- rebbe ulteriormente ridotta la portata applicativa della norma senza che questo appaia corrispondere alle finalità della legge che indipendente- mente dalla presenza sul mercato di situazioni di squilibrio intende pro- muovere ai fini della trasparenza e della correttezza la conclusione che rispettino la forma scritta e le altre condizioni dettate nell’ambito del neo-formalismo contrattuale adottato.
Nel regolamento di attuazione dell’art. 62 si fornisce un elenco, considerato indicativo e non esaustivo, di comportamenti che rientrano nella “condotta commerciale sleale” quali il mancato rispetto dei principi di buone prassi e le pratiche sleali identificate dalla Commissione euro- pea e dai rappresentanti della filiera agroalimentare a livello comunitario nell’ambito del Forum di Alto livello per un migliore funzionamento della filiera alimentare (High level Forum for a better functioning of the food supply chain), approvate in data 29 novembre 2011.
Sono in ogni caso vietati i comportamenti del contraente che abusando della propria forza commerciale imponga condizioni contrat- tuali ingiustificatamente gravose20.
19 A. Germanò, Riflessione sui commi 2 e 8 del d.l n. 1/2012, in www.rivistadirittoalimentare.it, n. 4,2014, p. 51.
20 Fra le condotte considerate eccessivamente gravose quelle che: a) prevedano a carico di una parte l’inclusione di servizi e/o prestazioni accessorie rispetto all’oggetto principale della fornitura, anche qualora queste siano fornite da soggetti terzi, senza alcuna connessione oggettiva, diretta e logica con la cessione del prodotto oggetto del contratto; b) escludano l’applicazione di interessi di mora a danno del creditore o escludano il risarcimento delle spese di recupero dei crediti; c) determinino, in contrasto con il principio della buona fede e della correttezza, prezzi palesemente al di sotto dei costi di produzione medi dei prodotti oggetto delle relazioni commerciali e delle cessioni da parte degli imprenditori agricoli.
Configura, altresì, una pratica commerciale sleale la previsione nel contratto di una clausola che ob- bligatoriamente imponga al venditore, successivamente alla consegna dei prodotti, un termine minimo prima di poter emettere la fattura, fatto salvo il caso di consegna dei prodotti in più quote nello stesso mese, nel qual caso la fattura potrà essere emessa solo successivamente all’ultima consegna del mese.
Il secondo inciso del primo comma dell’art. 62 prevede che «I contratti devono essere informati a principi di trasparenza, correttezza, proporzi- onalità e reciproca corrispettività delle prestazioni, con riferimento ai beni forniti».
Il richiamo ai principi di trasparenza, correttezza e proporzional- ità evoca l’art. 2, co. II, lett. e) del Codice del consumo (Decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206 )che riconosce come fondamentali i diritti alla correttezza, alla trasparenza ed all’equità nei rapporti contrattuali.
4. Sulle conseguenze in caso di violazione.
In caso di violazione degli obblighi imposti è possibile il ricorso all’azione risarcitoria e l’applicazione di sanzioni amministrative pecuniarie (art. 62, comma 5, 6, 7 e 10). L’entità delle sanzioni è differenziata sulla base della violazione riscontrata e le sanzioni più alte si applicano in caso di man- cato rispetto dei termini di pagamento previsti.
L’irrogazione delle sanzioni è attribuita all’Autorità garante della concor- renza e del mercato e il ricavato destinato al Fondo derivante dalle san- zioni amministrative irrogate dall’AGCOM destinato ad iniziative di informazione in materia alimentare a vantaggio dei consumatori e per at- tività di ricerca, studio e analisi in ambito alimentare.
Come è stato giustamente rilevato dalla dottrina, l’approccio seguito in questa norma prevede una “relativizzazione” del ricorso al ri- medio risarcitorio che non è nuovo nel settore alimentare21. E’ stato sottolineato, infatti, come tale approccio sia presente in tutto il reg. UE 178/2002 22nell’ambito del quale si attribuisce grande importanza ad