Nell'esperienza dell'ordinamento svizzero si possono individuare delle differenze sostanziali, rispetto al sistema successorio italiano, riguardanti in primo luogo la delazione, che può' avvenire per legge, ed in tal caso l'acquisto e' automatico66 in capo agli eredi, salva la loro facoltà di rinunciare, ovvero, per disposizione a causa di morte in due casi, per testamento o per contratto successorio.
IL testamento e' il negozio unilaterale mortis causa che può' essere pubblico, olografo e in ipotesi eccezionali anche orale, revocabile in ogni tempo.
IL contratto successorio e', invece, il negozio giuridico bilaterale mortis causa, che vincola il de cuius ed e' irrevocabile.
Inizialmente il contratto successorio non era ammesso in tutti i cantoni della Svizzera, soltanto in seguito ad una sentenza del tribunale Federale, ne e' stata estesa la sua diffusione67.
Il codice civile Svizzero attualmente riconosce al suo interno due tipi di contratto successorio, il primo definito di tipo attributivo o positivo e, il secondo, detto rinunciativo o negativo.
Il contratto successorio attributivo, Erbzuwendungsvertrag, appresta la
66 Art. 560 Codice Civile Svizzero: Acquisto Eredi: Gli Eredi acquistano per legge l'universalità' della successione dal momento della sua apertura.
Salve le eccezioni previste dalla legge, i crediti, la proprietà, gli altri diritti reali ed il possesso del defunto passano senz'altro agli eredi, ed i debiti del medesimo diventano loro debiti personali.
Per gli eredi istituiti, gli effetti dell'acquisto risalgono al momento dell'apertura della successione, e gli eredi legittimi sono tenuti a consegnar loro l'eredita' secondo le regole del possesso.
Art. 566 C.c.S. Rinuncia, Dichiarazione, Facolta' di rinunciare: Gli eredi legittimi ed istituiti possono rinunciare ala successione loro devoluta.
La rinuncia si presume quando l'insolvenza del defunto al momento dell'aperta successione fosse notoria o risultasse da atti ufficiali.
67 Eugen Huber, in “ Schweizerisches Zivilgesetzbuch, Erlauterungen zum Vorentwurf des Eidgenossischen Justiz –
und Polizeidepartements”, Band I, 2. Ausgabe, Bern 1914, pag. 343, testo tradotto dal Prof. Stephan Wolf:
“Innanzitutto partiamo dalla considerazione che l'istituto nelle circostanze, in cui si trova quasi esclusivamente applicazione, vale a dire tra i coniugi, nonche' tra genitori e figli o tra fratelli, riguardo alla divisione di industrie ecc., corrisponde ad un bisogno, che in un altro modo, benché richieda così tanta considerazione economica, non potrebbe essere soddisfatto. Poi diamo anche qui, pensando al diritto unitario (per tutta la Svizzera), la preferenza alla maggiore libertà e non alla restrizione. Le regioni che finora, sia per motivi dottrinali, sia per la paura dell'abuso nella vita pratica, hanno rifiutato il contratto successorio, possono essere anche sotto quest'aspetto rimandate al fatto che, le esperienze, che in altre regioni sono state fatte col contratto successorio, non giustificano affatto i loro scrupoli.” dagli appunti della lezione tenutasi presso l'Universita' di Cagliari sul tema “Il contratto successorio
secondo il Codice Civile Svizzero”, 11 luglio 2008, Prof. Dr. Stephan Wolf, Avvocato e Notaio, Ordinario di Diritto
possibilità' al disponente di lasciare la propria successione od un legato alla controparte ovvero a favore di un terzo.
Il tali ipotesi il futuro de cuius dispone immediatamente a causa di morte designando il beneficiario della sua successione, ma non perde il potere di disporre dei suoi beni.
Il disponente conserva, quindi, la libera disposizione del suo patrimonio, potendo compiere atti sia inter vivos, quali contratti e donazioni, sia mortis
causa.
Al momento dell'apertura della successione, l'aspettativa del beneficiario si trasforma in diritto pieno, tutelato retroattivamente fin dal momento della stipula del contratto successorio.
La legge accorda, al beneficiario istituito, la facoltà di contestare le disposizioni poste in essere dal de cuius che fossero in contrasto con le obbligazioni contenute nel contratto successorio antecedente68.
Tale azione si sostanzia, per forma e contenuto, nella nostra azione di riduzione delle disposizioni lesive, apprestata in favore dei legittimari lesi nella loro quota di legittima.
IL contratto successorio rinunciativo (Erbverzichtsvertrag), invece, consente ad un futuro erede legittimo di rinunciare per l'avvenire all'eredita' dell'ascendente, che in tale occasione si obbliga a riconoscergli un' indennità' 69.
Entrambi i modelli di contratto successorio devono essere stipulati rispettando le forme previste per il testamento pubblico, l'accordo delle parti si forma al momento della dichiarazione simultanea di volontà' alla presenza del funzionario e dei testimoni, consacrata con la sottoscrizione del documento70. I contratti successori possono essere a titolo oneroso o gratuito, ma nel
68 Art. 494 C.C.S. Contratto successorio, Istituzione di erede e legato contrattuali: IL disponente può obbligarsi, mediante contratto successorio, a lasciare la sua successione od un legato alla controparte o ad un terzo.
Egli conserva la libera disposizione del suo patrimonio.
Le disposizioni a causa di morte e le donazioni incompatibili con le sue obbligazioni derivanti dal contratto successorio possono essere contestate.
69 Art. 495 C.C.S. Rinuncia d'eredità, condizioni: IL disponente può stipulare con un proprio erede un contratto di rinuncia o di fine ereditaria.
Il rinunciante non e' più considerato come erede nella devoluzione dell'eredita'.
Salvo contraria disposizione del contratto, la rinuncia vale anche in confronto dei discendenti del rinunciante. 70 Art. 512 C.C.S. Contratto successorio, Forma: IL contratto successorio richiede per la sua validità le forme del
testamento pubblico.
Le parti devono dichiarare simultaneamente la loro volontà al funzionario e firmare l'atto alla presenza del funzionario stesso e dei due testimoni.
contratto di tipo positivo oneroso, la controprestazione può' essere anche mortis
causa e consistere, a sua volta, in una istituzione di erede ovvero in un legato,
in tal caso si parla di contratto successorio positivo reciproco.
Tale ultima pattuizione trova riscontro negativo nel nostro codice civile, non solo nel divieto generale dei patti successori istitutivi, ma nella specifica ipotesi di nullità prevista, all'articolo 635 c.c., per le disposizioni fatte a condizione di essere a propria volta avvantaggiati nel testamento dell'erede o del legatario. Il contratto successorio si scioglie mediante una successiva convenzione scritta bilaterale, ovvero mediante atto unilaterale che rivesta la forma solenne prevista per il testamento pubblico, in tutte le ipotesi in cui il beneficiario abbia posto in essere un atto riconosciuto come causa di diseredazione.
Ulteriore meccanismo di scioglimento del contratto successorio e' previsto con il recesso, qualora le prestazioni tra vivi non siano state debitamente adempiute o non sufficientemente garantite71.
Fra le cause di scioglimento dei contratti successori svizzeri e' ravvisata, inoltre, l'ipotesi di premorienza dell'erede.
In tale evenienza, salvo diverse pattuizioni in merito, gli eredi del defunto possono pretendere l'eventuale ingiustificato arricchimento dal disponente72. La disciplina successoria svizzera si discosta profondamente da quella del codice civile italiano, la casistica vede questi tipi di contratto stipulati in preferenza fra coniugi e tra genitori e figli, per favorire il trapasso generazionale delle aziende e delle industrie, la vocazione contrattuale risulta più tutelata rispetto a quella testamentaria successiva ed eventuale.
IL contratto successorio e' un contratto obbligatorio con effetti reali posticipati al momento dell'apertura della successione, che lascia aperto un problema fondamentale, nei contratti successori attributivi a titolo oneroso, il fatto che, da
71 Art. 513 C.C.S. Scioglimento tra vivi, Per contratto o per testamento: IL contratto successorio può essere sempre sciolto dalle parti contraenti, mediante convenzione scritta.
Il contraente che ha disposto della sua eredità può annullare unilateralmente l'istituzione d'erede o il legato quando l'erede od il legatario, dopo la conclusione del contratto, si fosse reso colpevole a suo riguardo di un atto costituente causa di diseredazione.
L' annullamento unilaterale deve essere fatto in una delle forme prescritte per i testamenti.
Art. 514 C.C.S. Per recesso dal contratto: Chi per effetto di un contratto successorio ha diritto di ricevere delle prestazioni tra vivi, può recedere dal contratto secondo il diritto delle obbligazioni, qualora le prestazioni non siano debitamente adempiute o garantite.
72 Art. 515 C.C.S. Premorienza dell'erede: IL contratto e' sciolto se l'erede o il legatario non sopravvive al disponente. Se al momento della morte dell'erede il disponente si trova arricchito per effetto del contratto, gli eredi del defunto possono, salva disposizione contraria, pretendere la restituzione dell'arricchimento.
un lato vi sia una prestazione mortis causa a fronte di una controprestazione inter vivos.
Il codice civile svizzero prevede, infine, la nullità per le convenzioni stipulate su eredità non devolute, rectius su successioni non ancora aperte, con una particolarità' però, esse sono nulle qualora siano fatte senza il consenso del futuro de cuius (!)73.
73 Art. 636 Convenzioni circa eredità non devolute: Sono nulle e di nessun effetto le convenzioni stipulate a riguardo di una successione non ancora aperta dai coeredi fra loro o da alcuno d'essi con un terzo, senza l'intervento ed il consenso di quegli della cui eredità si tratta.
Considerazioni finali.
Nel 1988 un notaio scriveva su una delle riviste di settore che “il divieto dei patti successori costituisce il più diretto ostacolo ad un più libero esplicarsi dell'autonomia privata”e, dopo averlo esaminato nei suoi contenuti, poneva“l'opera del notaio, quale mediatore ed interprete delle istanze sociali e dei principi normativi”, concludendo “nell'auspicio di una riforma normativa che tenesse in debito conto le esigenze sociali emerse e fornisse uno strumento efficace al notaio, al fine di garantire la certezza dei risultati giuridici che le parti si propongono”74.
Nel novembre del 2007 il Prof. Antonio Gambaro, in una lezione sull'introduzione al diritto comparato tenutasi a Venezia, riguardo ai nuovi
trends legislativi affermava che il divieto di cui all'articolo 458 del codice civile
“non avrebbe superato il 2010...”.
Sono stati spesi fiumi d'inchiostro, il divieto non e' stato abrogato, ma uno strumento in più (o più strumenti) e' stato apprestato, forse, sarebbe il caso di provare almeno ad usarlo.
IL tanto deprecato testamento75 e' di recente stato oggetto di attente riflessioni in merito alle problematiche allo stesso ricollegate sul tema del “fine vita”, che meriterebbero di essere sviluppate in un lavoro autonomo, dalle quali, tuttavia, mi permetto di carpire, degli spunti offerti dagli operatori del diritto sul campo 76.
Nella tanto auspicata prospettiva di innovazione del nostro ordinamento, laddove il nostro legislatore ci appresta diversi e nuovi strumenti, e' necessario raccordare il fatto che il privato, l'uomo della strada, ha sempre più bisogno d'informazione, di conoscere cioè' le opportunità' delle quali può' valersi per trovare delle soluzioni idonee ai suoi interessi, per fare degli esempi le possibilità' di ricorrere all'istituto dell'amministratore di sostegno, figura di
74 R. Lenzi, IL problema dei patti successori tra diritto vigente e prospettive di riforma, in Rivista del Notariato, 1988, pag. 1246 e ss.;
75 A. Palazzo, Istituti alternativi al testamento, p. 4 ss.;
76 E.Q.Bassi, R. Onano e aa.vv. “Il testamento di vita e il ritorno delle autonomie”, Atti del Convegno tenutosi a Cagliari il 23 e 24 gennaio 2004, Notariato, Rassegna sistematica di diritto e tecniche contrattuali, Quaderni, 2005 Ipsoa.
recente introduzione, ovvero al patto di famiglia e al trust.
Corollario di questo pensiero e' che gli operatori del diritto, avvocati e notai in particolare, devono proporre per primi le innovazioni apprestate dal legislatore fra il ventaglio di soluzioni percorribili, laddove così non fosse, come aimè accade sempre più spesso, si corre il rischio di fare pura demagogia.
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ringraziamenti:
a mio fratello Enrico, ai miei genitori. La stesura del presente lavoro e' stata possibile grazie alla passione per il diritto che mi e' stata trasfusa fin dai tempi dell'Universita' dai docenti con i quali sono entrato in contatto, in occasione degli esami e dopo, nel percorso di crescita professionale ed individuale che ho intrapreso.
Per citarne alcuni:
Il Prof. Franco Farina, mio relatore di tesi di laurea e grande sostenitore della mia scelta di carriera notarile;
Il Prof. Bruno Troisi che mi ha “iniziato” al diritto privato e da ultimo seguito nel mio percorso di approfondimento;
Il Prof. Angelo Luminoso, che e' stato mio docente anche alla Scuola di Notariato Anselmo Anselmi di Roma nonché organizzatore del convegno sul “trapasso generazionale dell'impresa” tenutosi presso la Corte d'Appello di Cagliari il 26 ottobre 2007 e il 7 dicembre 2007, dove si discusse un trust autodichiarato rogato dal Notaio Gianmassimo Sechi-Cugusi, alla cui stesura ho collaborato personalmente;
La Dott.ssa Daniela Onano per i suoi consigli per la preparazione dell'esame di Istituzioni di Diritto Privato, la Dott.ssa Barbara Banci, la Prof.ssa Silvia Orru', il Prof. Cristiano Cicero;
Il Prof. Carlo Pilia, docente alla scuola di Notariato Salvatore Satta di Cagliari, e ancora la Prof. Elisabetta Loffredo, per i suoi spunti critici di diritto societario, la Prof. Falzone per i consigli in ambito successorio, il Prof. Avv. Ivan Melis, Docente di Istituzioni di Diritto Pubblico presso l'Universita' di Genova, il Prof. Dr. Stephan Wolf, Avvocato e Notaio, Ordinario di Diritto Privato e Diritto Notarile nell'Universita' di Berna (Svizzera), la Prof. Carmelita Camardi, Direttrice della Scuola Dottorale Interateneo in Scienze Giuridiche presso La Facoltà di Giurisprudenza dell'Università Cà Foscari di Venezia, consorziata con l'Università di Cagliari per il corso di dottorato in Diritto dei Contratti e sicuramente potrei proseguire ma non voglio annoiarvi.
Il percorso intrapreso all'Universita' si e' sviluppato grazie ai preziosi e sempre giusti consigli del Dott. Paolo Turco, attuale Presidente del T.A.R Aosta, mio padrino giuridico per la visione globale del diritto.
Un tributo speciale va al Dott. Gianni Dessi', Consigliere presso la Corte D' Appello di Cagliari, per tutta la pazienza, i consigli che ho sempre richiesto e