• La giurisprudenza ha chiarito che un'impresa con il 40% del mercato rilevante, anche se non è in una posizione di monopolio, può tuttavia essere dominante.
• Dominanza (CE e Corti) coincide con quella del potere di mercato.
• Quindi impresa è dominante quando essa detiene un alto potere di mercato (studio fattori rilevanti per la valutazione del potere di mercato).
DEFINIZIONE
Nel caso Hoffmann-La Roche troviamo anche la definizione di abuso di posizione dominante:
◦ [un comportamento] che, attraverso il ricorso a pratiche diverse da quelle che determinano il normale operare della concorrenza, ha l'effetto di impedire il mantenimento del grado di concorrenza esistente nel mercato o la sua crescita.
Un comportamento abusivo consiste soprattutto in pratiche escludenti.
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POSSIBILI ECCEZIONI
• discriminazione di prezzo (salvo quelle predatorie) tra stati membri (molto importante per integrazione economica UE).
• «sfruttamento abusivo» ovvero praticare prezzi eccessivamente gravosi agli acquirenti (o strappare prezzi troppo bassi ai fornitori).
Differenza tra normativa antitrust Usa e UE. Negli USA le agenzie garanti della concorrenza non possono intervenire quando i prezzi sono troppo alti.
CONSIDERAZIONI
• Normativa antitrust europea non sanziona la creazione di una posizione dominante, ma solo il suo abuso.
• Quindi è lecito che un'impresa detenga un certo grado di potere di mercato anche elevato (es.: attraverso innovazione investimenti e attività di marketing) mediante la cosiddetta competition on the merits.
• È solo l'abuso, non la creazione di una posizione dominante, ad essere vietato.
• Un'impresa dominante non può mettere in atto le stesse pratiche delle imprese minori (applicazione concreta della normativa ).
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SEGUE CONSIDERAZIONI
• Pratiche concorrenziali aggressive possono essere intraprese dai concorrenti, ma non da un'impresa dominante.
• Impresa dominante che ha una sua «speciale responsabilità».
• Difficile dimostrazione pratiche escludenti.
• Difficile applicazione regola generale: i casi esaminati ai sensi dell'art. 82 sono molto più rari e spesso più controversi di quelli che ricadono sotto l'art. 81.
PREMESSA
Le Fusioni orizzontali e quelle verticali sono disciplinate : o fino al 2004 dal Regolamento 4064/89, e smi;
o dal 1° maggio 2004 dal nuovo Regolamento 139/2004.
Il Reg. 139/2004 ha parzialmente ripreso l'impostazione procedurale seguita in precedenza innovando significativamente circa i criteri sostanziali utilizzati nella valutazione delle fusioni.
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Dal punto di vista procedurale il vecchio regolamento fissava tempi e scadenze rigide per le decisioni della Commissione :
o dopo un primo esame senza aprire un procedimento formale, qualora il progetto di concentrazione fosse giudicato compatibile con la concorrenza (fase 1);
o al termine di una valutazione più approfondita dopo aver aperto un procedimento, qualora ad un primo esame preoccupazioni concorrenziali erano giustificate (fase 2).
Impostazione procedurale mantenuta nel nuovo regolamento ma maggiore flessibilità - allungamento dei tempi di esame (in casi di proposte impegni o modifiche rispetto all’originale).
CONSIDERAZIONI
• Le rigide scadenze temporali della CE importante caratteristica del controllo delle concentrazioni.
• Le imprese necessitano conoscere il prima possibile se la loro fusione sarà autorizzata o meno.
• Incertezza molto costosa, (nelle fusioni necessità di ristrutturazioni e riorganizzazioni attività produttive, distributive, di ricerca e di marketing).
• Indispensabile che incertezza abbia breve durata.
• Sistema di autorizzazione preventiva= criterio di efficienza.
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SEGUE CONSIDERAZIONI
• Casi Continental Can e Philip Morris, la CEG: artt. 81 e 82 usati ex post per operazioni di fusione. La Merger Regulation come alternativa che consente anche valutazione ex ante.
• Il Reg. 139/2004 (anche Reg. 4064/89) non copre tutte le fusioni realizzate nell’UE.
• Principio di sussidiarietà decisioni a livello decentrato come autorità nazionali e garanti della concorrenza, salvo ragioni diverse;
• La Commissione Europea è competente sulle fusioni (soglie) quando le fusioni vagliate interessano grandi imprese;
• Le fusioni di piccole imprese principalmente in un solo paese valutate dalle autorità antitrust nazionali;
• Principio dell' one-stop shop: dispensa dal richiedere una autorizzazione in ognuno dei paesi in cui esse operano (risparmio tempo e spese legali).
Modifiche Sistema di controllo:
Reg. 4064/89: Le operazioni di concentrazione che creano o rafforzano una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel Mercato Comune o in una parte sostanziale di esso, devono essere dichiarate incompatibili con il Mercato Comune (precondizione presenza dominanza). Tuttavia anche senza posizione dominante di imprese (FUSIONE) si possono comunque verificare effetti restrittivi sulla concorrenza
Nuovo Regolamento (139/2004).: le concentrazioni che non ostacolino in modo significativo la concorrenza effettiva nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso, in particolare a causa della creazione o del rafforzamento di una posizione dominante, sono dichiarate compatibili con il mercato comune (si avvicina a impostazione USA).
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CONSIDERAZIONI
IL CRITERIO FONDAMENTALE OGGI ADOTTATO MIRA A VALUTARE AGLI EFFETTI DIRETTI SULLA CONCORRENZA.
IL RICHIAMO ALLA POSIZIONE DOMINANTE RAPPRESENTA UN ELEMENTO ESEMPLIFICATIVO E DI RACCORDO CON LA GIURISPRUDENZA PRECEDENTE.
A livello nazionale la disciplina generale della
concorrenza è contenuta nella legge 10 ottobre 1990 n.287, che riproduce in gran parte il contenuto della disciplina antitrust comunitaria.
Oggetto di questa normativa sono le intese restrittive della libertà di concorrenza, l’abuso di posizione
dominante e le operazioni di concentrazione.
L’art. 1 della L. n.287/1990 ne definisce l’ambito di applicazione e i rapporti con l’ordinamento
comunitario. Esso dispone che la legge va interpretata
“in base ai principi dell’ordinamento delle Comunità europee in materia di disciplina della concorrenza”
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Le principali disposizioni si ritrovano negli articoli 2 e 4 per quanto riguarda la disciplina delle intese (la legge italiana riprende fedelmente l’art. 101 del Trattato
della Comunità Europea) e nell’art. 3 per l’abuso di posizione dominante, che ripropone il testo dell’art.
102 del Trattato)
Dal 1 dicembre 2009, con l’entrata in vigore del
Trattato di Lisbona è cambiata la numerazione degli articoli del Trattato istitutivo della Comunità Europea.
Gli artt.81, 82 e 86 sono diventati rispettivamente 101, 102 e 106.
La disciplina delle concentrazioni è contenuta negli artt.5-6 e segue l’impostazione del regolamento CE n.139 del 20.1.2004 imperniata sulla “costituzione o il rafforzamento di una posizione dominante sul mercato nazionale in modo da eliminare o ridurre in modo
sostanziale e durevole la concorrenza”