Danno emergente e lucro cessante in una logica income

Appare interessante riflettere in questa sede, su come possa essere applicata un’analisi

“before-and-after” di determinazione del danno in un contezioso legale nel quale vi è

una necessità di avere una stima dell’entità degli effetti dannosi di un evento esterno per formulare una richiesta di risarcimento danni. L’ammontare del risarcimento dovrebbe essere individuato dal tribunale che gestisce la causa, in modo che esso possa mettere il richiedente risarcimento nella posizione finanziaria che avrebbe avuto in assenza

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dell’evento dannoso. Tale metodo di compensazione sarebbe finalizzato al rimborso del richiedente per la perdita dei profitti avvenuta nel periodo di accadimento del danno. Risulta però chiaro che per determinare questo ammontare ci si deve necessariamente chiedere quali siano i profitti che si sarebbero verificati in questo lasso di tempo. Spesso, le corti di tribunale, forse concependo l’economia come essenzialmente statica, si basano su una estensione dei risultati sostanzialmente costante, basata su valori di flussi medi da rilevazioni storiche. Una proiezione di questo tipo non tiene però conto del fatto che solitamente i flussi sono soggetti a crescite nel corso del tempo. In situazioni del genere si richiede dunque un’analisi differente, rappresentata dalla figura 6, che tenga conto di questi fattori di notevole importanza. Si consideri infatti la linea FJ come la continuazione degli attuali flussi generati dal plaintiff. Tale progressione è un’approssimazione dei guadagni netti nel caso percepiti dall’azienda senza considerare nessun tipo di “interferenza” legale. I guadagni netti attuali invece sono rappresentati dal segmento EFG e sono ovviamente progressivamente decrescenti in quanto influenzati dall’evento dannoso, occorso in data F. Tali guadagni potrebbero potenzialmente continuare a decrescere quanto meno fino alla data del processo (trial), rappresentata dall’asse JG. Quello che si potrebbe osservare è che l’ammontare del danno attuale possa essere interpretato come la differenza tra l’estensione della proiezione dei guadagni netti medi “statici” CD e il progressivo decrescere dei guadagni attuali CG, rappresentata dall’area CDG. Per rimborsare però tutti i guadagni persi fino alla data del processo (JG), è necessario destinare al richiedente un ammontare pari all’area FGJ, ovvero la differenza che l’azienda registra rapportando la proiezione dei guadagni attesi sino alla data del processo FJ e i guadagni attuali (FG). Il triangolo individuato da FGJ rappresenta infatti la ragionevole probabile perdita di guadagni causata dal danno e rappresenta il totale risarcimento fino al momento del processo. Ma il risarcimento così individuato, sarebbe ritenuto congruo e soddisfacente soltanto se le perdite del business fossero esclusivamente temporanee e completamente esaurite per la data del processo, avendo dunque esclusivamente una componente di danno emergente. Quello che però emerge dalla realtà operativa e giurisprudenziale, come visto in precedenza, è che non sia certo inopportuno supporre che gli effetti negativi di un evento aleatorio esterno possano continuare nel tempo, anche oltre la data del processo. Si pensi infatti ad un evento dannoso che costringa un’azienda alfa a vedersi ridurre, in modo costante, le proprie fette di mercato; diventa sicuramente difficile ritenere che un effetto del genere possa esaurirsi alla data del processo, ma è altamente probabile che

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perduri nel tempo, con orizzonti di durata difficilmente circoscrivibili. La perdita di valore continua alla quale potrebbe essere soggetta l’azienda può essere mostrata attraverso la differenza tra le proiezioni sui flussi attesi oltre la data del processo in assenza dell’evento dannoso (JKK2) e le proiezioni oltre la data del processo sui flussi

netti attuali con evento dannoso occorso (GHH2). Tale perdita potrebbe infatti essere

continua e potrebbe non regredire mai (come suggerito dalle due rette di proiezione KK2

e HH2 che potrebbero non incontrarsi). In questo modo si otterrebbe una componente di

danno che va ben oltre le condizioni attuali, ma che potrebbe proiettarsi nel tempo. Tale analisi descrive effettivamente un lucro cessante, un mancato guadagno che fa riferimento non più a condizioni attuali, ma future. Il valore così individuato dovrebbe ovviamente essere adeguatamente attualizzato alla data del processo, in modo da esprimere il valore monetario oggi di una perdita futura. L’ammontare attualizzato, qualora risulti adeguato ad esser soggetto a risarcimento, andrebbe dunque aggiunto al triangolo dei guadagni persi da danni temporanei (FGJ). Si capisce come un’analisi del genere richieda sicuramente un giudizio esperto e una non facile determinazione circa l’ammontare degli effetti continui del danno. Un’analisi che non tenga conto dell’aspetto legato ad una stima e approssimazione del lucro cessante porterebbe ad un grave errore legale: riconoscere un risarcimento ben lontano dal compensare adeguatamente ogni danno subito, con conseguenze difficilmente immaginabili.

Figura 7: valutazione del danno in ipotesi di processo legale. (fonte Norman L., The Measurement of Damages: An Economist's View, Ohio State University, Knowledge Bank)

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In conclusione:

- Una soluzione legale inadeguata sarebbe quella di considerare solo gli effetti temporanei del danno, in un’ottica per giunta di stabilità dei guadagni che si avrebbero senza evento dannoso, supportata solo dall’analisi della serie storica. CDG;

- Una soluzione legale che tenga invece conto del “completo valore del danno” dovrebbe essere rappresentata dal risarcimento rappresentato dall’area FJG, ovvero per il danno emergente tenendo conto delle possibilità di crescita dei guadagni che si avrebbero senza evento dannoso, in aggiunta ad un ulteriore compenso per le perdite future oltre la data del processo, adeguatamente attualizzate alla data del trial.

Le riflessioni appena proposte permettono di individuare i fattori che stanno alla base delle scelte dei consulenti di valutare, con non poche difficoltà, insieme al danno emergente anche il lucro cessante, come mostrato dai casi operativi successivi e come è stato fatto per la valutazione del danno della Fashion Inc. srl.