Il Governo, di fronte alla battuta di arresto del progetto di liberalizzazione del settore, è intervenuto nuovamente sulla materia per modificare parzialmente il “nuovo” art. 23 bis del d.l. 112 del 2008 emanando il d.l. 25 settembre 2009, n. 135, convertito dal Parlamento in legge 20 novembre 2009, n. 166137.
136 Decreto legge 1 luglio 2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla Legge 3 agosto 2009, n. 102, in G.U. 4 agosto 2009, n. 179.
137 Sulle novità introdotte dal decreto legge 25 settembre 2009 n. 135 si veda G. NICOLETTI, La riforma dei servizi pubblici locali; prime valutazioni sul decreto legge 25
settembre 09 n. 135, in www.dirittodeiservizipubblici.it; C. DE VINCENTI, I servizi pubblici locali nel decreto-legge n. 135 del settembre 2009: a che punto siamo?, in
Il nuovo dettato normativo, revisiona nuovamente i criteri per l’affidamento dei diversi servizi pubblici di rilevanza economica generale in ambito regionale e locale e, quindi, incide nuovamente anche sul decreto Burlando.
Con le norme emanate, contenute nell'art. 15 di tale decreto, modificative e integrative dell'art. 23-bis, il legislatore ha perseguito lo scopo di una maggiore liberalizzazione dei servizi medesimi, riducendo lo spazio per gli affidamenti non effettuati in applicazione delle procedure ad evidenza pubblica138.
Le nuove disposizioni pur avallando l'impostazione generale in tema di modalità di affidamento dei servizi pubblici locali previste dall'art. 23-bis, integrano quelle precedenti modificandone taluni aspetti.
In base al nuovo dettato normativo la gestione del servizio pubblico regionale o locale di interesse economico generale deve avvenire a seguito di procedura competitiva, in favore di imprenditori o società in qualunque forma costituite, nel rispetto dei principi comunitari e relativi ai contratti pubblici, di economicità, efficienza ed efficacia, imparzialità, pubblicità, trasparenza, proporzionalità nonché parità di trattamento.
In alternativa alla sopra citata forma di gestione consente, l’affidamento senza previa gara ad una società mista pubblica e privata, in cui il soggetto privato partecipa almeno al 40% ed è scelto in base ad una gara. In particolare, in caso di società mista pubblico e privata, si procede ad una gara cosiddetta a doppio oggetto, ossia si svolge una gara per l’individuazione sia del soggetto privato, sia dei compiti di gestione del servizio e poi, individuato il soggetto privato e le sue funzioni, si procede all’affidamento diretto del servizio, senza dover conferire alcuna quota dello
legge 133/2008 dopo il D.L. n. 135/2009, in www.dirittodeiservizipubblici.it; A.
VIGNERI., I servizi pubblici locali dopo l’art. 15 del D.L. n. 135/2009, Prime
osservazioni, in www.astrid-online.it; G. IELO, Novità per l'affidamento e la gestione dei
servizi pubblici locali e per la restituzione di aiuti di stato, in Azienditalia – Finanza e Tributi, 2009, 21, 1036; B. GILBERTI, L.R. PERFETTI, I. RIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali alla luce del d.l. 135/2009, in Urbanistica e appalti, 2010, 3, p. 257;
F. STROCCHIA, La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del d.l. n. 135/2009
convertito in legge, in Azienditalia – Fin. e Trib., 2010, 1, 11;
138 F. STROCCHIA, La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del d.l. n. 135/2009
stesso a soggetti diversi dalla società affidataria139.
La gestione in house non è più considerato come strumento alternativo alla gara per l’affidamento del servizio pubblico, ma come ipotesi eccezionale, alla quale si può ricorrere solo in presenza di particolari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, tali da non permettere un efficace ed utile ricorso al mercato140.
Anche, il comma 4, dell'art. 23-bis, riformulato anch'esso, mantiene i poteri dell'AGCM. Infatti nei casi in cui l’Ente locale voglia far ricorso ad un affidamento in house deve dare adeguata pubblicità della propria scelta, supportandola con un’analisi di mercato e deve trasmettere detta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, che dovrà fornire un pare preventivo circa l’opportunità di ricorrere a tale procedura, con la novità, rispetto alla precedente formulazione, che il parere della stessa, sempre non vincolante, non è obbligatorio per i servizi al di sotto di una certa soglia, fissata con il regolamento governativo di attuazione.
Peraltro, si deve evidenziare come sul contenuto della norma abbia, altresì, inciso il decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 168, recante il “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di
rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-
139 F. STROCCHIA, La riforma dei servizi pubblici locali alla luce del d.l. n. 135/2009 cit. p. 14. Secondo l'autore è questa la principale novità apportata in tema di affidamenti ordinari dall'art. 15, d.l. 135/2009. Va ricordato che il modello della società mista è stato di oggetto tanto di una Comunicazione interpretativa da parte della Commissione Europea (COM 2008/C91/02 in G.U.C.E., del 12 aprile 2008 “Sull’applicazione del diritto
comunitario degli appalti pubblici e delle concessioni ai partenariati pubblico-privati istituzionalizzati (PPPI)”, che di numerose decisioni del Giudice Amministrativo, tra le
quali merita un’espressa menzione l’Adunanza Plenaria del Consiglio Stato n. 1 del 3 marzo 2008, successivamente avallata anche dalla Corte di Giustizia con la sentenza 15 ottobre 2009 resa nella causa C- 196/2008.
140 Secondo quanto previsto dall’art. 23-bis, co. 3, d.l. 25 giugno 2008, n. 112 , così come modificato dalla l. 20 novembre 2009, n. 166 “In deroga alle modalità di affidamento
ordinario di cui al comma 2, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.
legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133”.
Tale regolamento di attuazione dell’art. 23 bis non si applica, ai sensi dell’art. 1, comma 3, lett. c), ai trasporti ferroviari regionali, che restano disciplinati dal d.lgs. 422/1997141.
Le disposizione contenuta nel Regolamento di attuazione risulta ancor più restrittiva nel prevedere che l’opportunità di un affidamento diretto debba essere valutata in base ad un’analisi di mercato, dalla quale emerga chiaramente che il ricorso all’iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio adeguato ai bisogni della collettività142.
L’Ente locale, completata la verifica, dovrà adottare una delibera quadro che rilevi i fallimenti del sistema concorrenziale e viceversa segnala i benefici che ne derivano alla collettività dall’adozione di un regime di esclusiva del servizio143.
La verifica dovrà essere effettuata entro 12 mesi dall’entrata in vigore del Regolamento di attuazione e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli Enti locali e comunque prima di procedere all’affidamento o al rinnovo della gestione dei servizi.
Il parere dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, non si renderà necessario se il valore economico del servizio oggetto 141 A. CLARONI, La riforma del trasporto pubblico locale alla luce dell’art. 23-bis del
decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, cit., 89, secondo l'autore “Dalla lettura del Regolamento si avverte, dunque, la volontà di offrire un inquadramento estremamente articolato (e, per certi versi, innovativo anche rispetto a quanto previsto dal medesimo art. 23-bis in esame) della materia, laddove, tuttavia, non può prescindersi dal rilevare che, nelle intenzioni del Legislatore del 2008 e, segnatamente, ai sensi del comma 10, lett. d) dell’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, i regolamenti ivi previsti devono rispondere al fine di “armonizzare” (e, quindi, solo di riordinare, consolidare, accordare) la nuova disciplina e quella di settore. Può, dunque, essere legittimo domandarsi se la disposizione legislativa in parola oltrepassi l’esigenza espressamente indicata nell’ambito dell’art. 23-bis del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112 e, dunque, possa essere sproporzionata rispetto allo scopo e, per tali ragioni, fonte di confusione”.
142 Secondo quanto stabilito dall’art. 1 del d.p.r. 7 settembre 2010, n. 168, gli enti locali verificano la realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali, limitando l'attribuzione di diritti di esclusiva, ai casi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità, liberalizzando in tutti gli altri casi le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità ed accessibilità del servizio.
143 B. GILBERTI, L.R. PERFETTI, I. RIZZO, La disciplina dei servizi pubblici locali alla
dell’affidamento è inferiore alla somma complessiva di € 200.000,00 annui. Detto parere non è vincolante144, essendo infatti l’Ente affidante a dover
verificare la convenienza d’una gestione in house per i cittadini e, in caso negativo, anche su segnalazione dell’A.G.C.M., a procedere alla revoca dell’eventuale affidamento diretto e ad avviare la gara ad evidenza pubblica. Un profilo contraddittorio era quello riguardante gli effetti della riforma, per quanto riguarda il settore del trasporto pubblico locale, posto che, prevalendo la nuova normativa generale su quella settoriale incompatibile, a ciò conseguiva un possibile regresso sotto il profilo della concorrenza. Gli effetti della nuova disciplina sarebbero stati quelli di diminuire la concorrenza, anziché di aumentarla nel settore del trasporto pubblico locale, in quanto l’art. 23-bis reintroduceva la possibilità di affidamenti in house, forzando le maglie del D.Lgs. 422/1997145,
Si anticipa, infine, che l’art. 23 bis è stato oggetto di modifiche anche recenti e, in particolare, ad opera del decreto legge 29 dicembre 2010, n. 225, convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1, comma 1, legge 26 febbraio 2011, n. 10, oltre che del referendum abrogativo del 12 e 13 giugno 2011, di cui trattiamo a breve.
144 La dottrina ha, tuttavia, concluso che «ciò nonostante, è facile ritenere che il parere eserciterà una forte influenza sul giudice amministrativo se chiamato a pronunciarsi» A. CLARONI, La riforma del trasporto pubblico locale alla luce dell’art. 23-bis del decreto
legge 25 giugno 2008, n. 112, cit., 86.
145 Infatti va ricordato che con la novella introdotta dall'art. 1 della legge 15 dicembre 2004 n. 308, che modificando nuovamente l'art. 113 del t.u.e.l. inserisce il comma 1 bis, stabilisce che le disposizioni del del menzionato articolo “non si applicano al settore del
trasporto pubblico locale che resta disciplinato dal decreto legislativo 19 novembre 1997, n. 422 e successive modificazioni”. É ciò in ragione del fatto che la disciplina di settore “ha dato avvio ad un processo di riforma di progressiva apertura al mercato del settore del trasporto pubblico locale”. Il legislatore escludendo esplicitamente il settore del trasporto
pubblico locale dall’applicazione della disciplina generale dei servizi pubblici e riconducendolo nell’alveo della disciplina del d.lgs. 422/1997, individuando nelle procedure ad evidenza pubblica l’unica modalità di affidamento dell’erogazione del servizio.