Il diritto ipotecario in Italia

Dopo aver definito il sistema del pegno e i suoi aspetti applicativi all’interno dell’ordinamento italiano, questo capitolo verterà sul diritto ipotecario, evidenziando le differenze con il sistema del pegno e gli aspetti che li accomunano.

L’ipoteca, diritto reale di garanzia disciplinato dall’art. 2808 c.c., del 1942, appartiene alle cause legittime di prelazione, attribuendo un certo grado di importanza alla figura del creditore. La principale differenza che intercorre tra il sistema ipotecario e il pegno è la condizione di spossessamento: infatti, se il pegno prevede la consegna effettiva del bene da parte del debitore al creditore (ad eccezione del pegno senza spossessamento che, come già detto precedentemente, si riferisce solo per i beni di produzione per un’impresa), l’ipoteca è una garanzia immobiliare senza spossessamento. Il creditore, infatti, ottiene la prelazione sul bene senza spossessare il debitore, che rimane proprietario del bene (Chianale, 2017).

Considerando l’ipoteca come una forma di garanzia reale, il legislatore ha voluto stabilire un punto di incontro tra l’esigenza di tutela del credito e quella relativa alla libera circolazione dei beni. Se si pensa al passato, prima delle moderne codificazioni, il vincolo ipotecario su un bene comportava la sua inalienabilità. La trasformazione in vincolo gravante è dovuta al Codice Napoleonico, che istituì il diritto di seguito nei confronti di

un bene negoziabile liberamente. I diritti reali sugli immobili sono da sempre regolati dalla legge vigente all’interno dello stato in cui il bene interessato si trova, e la mancanza di normative uniformi a livello internazionale è legata al fatto che l’ipoteca si configura come una pratica utilizzata in ambiti ristretti e tipicamente nazionali (Chianale, 2012). Le caratteristiche fondamentali del diritto di ipoteca sono (Di Majo, 2018):

I. La specialità, ovvero l’ipoteca interessa solamente i beni specificatamente individuati; non è concesso, infatti, di ipotecare una generalità di beni che costituiscono l’intero patrimonio di un debitore (in favore alla tutela della libertà di commercio);

II. L’indivisibilità, in riferimento all’estensione dell’ipoteca a tutto l’intero bene. L’ipoteca non subirebbe frazionamenti nel caso in cui parte del bene venisse alienato o trasmesso agli eredi, tuttavia, il creditore ha la facoltà di accettare la divisione rinunciando all’indivisibilità;

III. La determinatezza per quanto riguarda la somma di denaro corrispondente al bene ipotecato, la quale deve essere chiara ed espressa specificatamente. Per avere una visione completa del diritto ipotecario, l’art. 2817 c.c. definisce le fonti dell’ipoteca, che, sinteticamente, sono: ipoteca legale, ipoteca giudiziale e ipoteca volontaria. L’ipoteca legale (art. 2817 c.c.), si verifica quando questa è prevista per legge e non considera la volontà del debitore né la sentenza in sede giudiziale. L’ipoteca giudiziale (art. 2818 c.c.) nasce dalla sentenza di condanna relativa al pagamento di un certo importo o al risarcimento di un danno che dev’essere liquidato; l’ipoteca volontaria (art. 2821 c.c.), invece, è basata sulla volontà di un soggetto o di più parti, in generale si basa su un contratto redatto su atto pubblico.

Una distinzione fondamentale rispetto al pegno riguarda in primis l’oggetto (Chianale, 2017). I beni immobili che sono in commercio sono considerati capaci di ipoteca, come afferma l’art. 2810, Co. 1., c.c. che rimanda alla definizione di beni immobili presente all’interno della teoria generale dei beni, disciplinata dall’ art. 815 c.c.

maggioranza i beni mobili. Seppur anche l’ipoteca tratta beni mobili, questi devono essere registrati, e le vicende che li hanno caratterizzati devono essere riportate in pubblici registri.

Le difficoltà incontrate all’interno della definizione di bene immobile si sono presentate anche in materia ipotecaria, oltre che in altre discipline economiche. L’art. 812 c.c. definisce beni immobili il suolo, le sorgenti, i corsi d’acqua, gli edifici e tuto quello appartiene al suolo, mentre sono considerati beni mobili tutti gli altri (Bianca, 2012). Se un bene perde la qualifica di bene immobile l’ipoteca di estingue: questo è il motivo principale per il quale gli immobili per destinazione56 _{non possiedono le caratteristiche}

ottimali per essere una garanzia ipotecaria (Chianale, 2017).

Non essendo questa la sede di analisi di tutti i beni oggetto di ipoteca, in quanto tutte le varie ipotesi devono essere esaminate caso per caso, è importante sottolineare che in linea generale la caratteristica della commerciabilità è quella che definisce se un bene può essere o non essere ipotecato.

Per quanto riguarda le opere d’arte, oggetto della tesi, per analizzare come queste vengono considerate all’interno del sistema ipotecario, è necessario il richiamo al Codice dei beni culturali e del Paesaggio. Infatti, secondo l’art. 2, D.lg. 22 gennaio 2004, n. 42, c.d. Codice dei beni culturali e del Paesaggio, già D. Lg 29 ottobre 1999, n. 490, i beni ipotecabili sono considerati anche quei beni soggetti alla tutela culturale e ambientale, considerando gli immobili di interesse artistico, storico, archeologico, demo-etno- antropologico, gli immobili che godono di un particolare interesse per il loro legame con la storia, la politica, la letteratura, l’arte e la cultura. È fondamentale precisare che la singola persona giuridica privata, per la concessione dell’ipoteca, è tenuta ad avere l’autorizzazione preventiva da parte del Ministero per i beni culturali e ambientali (art. 55, 56,57 del decreto).

56 _{Si tratta di beni immobili utilizzati dall’impresa per l’esercizio della sua attività. I beni immobili}

strumentali si suddividono in beni immobili strumentali per destinazione e beni immobili strumentali per natura. I primi classificano tutti i beni utilizzati per l’esercizio di impresa indipendentemente dalla loro natura. L’Agenzia delle entrate ha emanato a tal proposito una circolare al cui interno è presente la seguente definizione: “Si definiscono strumentali per

destinazione quegli immobili che hanno come unico impiego quello di essere “direttamente utilizzati” nell’espletamento di attività tipicamente imprenditoriali“ ( Agenzia delle Entrate,

circ. n. 26/E del 01/06/2016, pt. 3.1) Per beni immobili strumentali per natura, invece, sono tutti gli immobili che per le loro caratteristiche non possono essere utilizzati in diversi modi (art. 43, c. 2, TUIR, D.P.R 917/86).

Attraverso questa breve analisi sul diritto ipotecario italiano, è possibile avere un quadro generale su come si comportano i beni artistici all’interno di questa materia. Dopo aver compreso cosa si intende per beni mobili e immobili, il punto di partenza da cui partire per ipotecare un bene artistico è il Codice dei beni culturali e del Paesaggio. Come visto, se il bene non è vincolato dal ministero e non è soggetto alla dichiarazione di “interesse culturale”, un privato può considerarlo a tutti gli effetti soggetto ad ipoteca.

Pegno ed ipoteca, rappresentano in Italia due diritti reali che possono, anche se lontanamente, avvicinarsi a quello che è il fenomeno dell’art lending: utilizzare l’arte per ottenere una certa liquidità.