L’elenco speciale

Per quanto riguarda, invece, l’elenco speciale di cui all’art. 107 t.u.b., si può notare come il disposto di tale articolo sia pressoché identico a quanto era stato previsto dalla legge antiriciclaggio in merito al terzo livello di controlli per gli intermediari finanziari. In tal caso, va ricordato che la legge 197/1991 aveva previsto che fosse l’attuale Ministro dell’economia e delle finanze con proprio regolamento ad individuare gli intermediari che dovevano rientrare in tale categoria. Il Ministro su questo intervenne, sebbene con un lieve ritardo e in una strana coincidenza: il 27 agosto 1993, infatti, venne emanato il decreto che dettava i criteri per l’individuazione dei soggetti da sottoporre al terzo sistema di controlli. Lo stesso giorno, però, era stato approvato il Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, il cui art. 161 prevedeva, tra le altre cose, l’abrogazione dell’art. 7 della legge antiriciclaggio istitutivo dell’elenco speciale, per la cui iscrizione erano appena stati dettati i criteri. Naturalmente, il decreto ministeriale venne considerato valido con riferimento al nuovo art. 107 t.u.b., che coincideva sostanzialmente con l’art. 7 della legge antiriciclaggio, appena abrogato. Si ricorda, a tal proposito, che l’individuazione dei soggetti tenuti all’iscrizione nell’elenco speciale si basava su tre criteri ovvero l’attività svolta dall’intermediario finanziario, la sua dimensione77 e il rapporto tra indebitamento e patrimonio. Successivamente, con decreto ministeriale del 13 maggio 1996 e con provvedimento della Banca d’Italia del 26 giugno 1996, erano stati modificati tali criteri innalzando le soglie78 e prevedendo delle categorie residuali.79 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

77 _{Per quanto attiene alla dimensione dell’intermediario, il Ministro fissava in 50 miliardi di}

lire, il tetto superato il quale era d’obbligo l’iscrizione all’elenco speciale. Tale obbligo valeva soltanto, però, qualora il rapporto fra indebitamento e patrimonio fosse inferiore a 5, per l’attività di concessione di finanziamenti, o a 1, per l’attività di assunzione di partecipazioni. Se, però, il volume di attività nella concessione di finanziamenti era superiore a 500 miliardi, la dimensione diventava l’unico parametro sul quale fondare l’obbligo di iscrizione. Per determinare il volume di attività finanziaria si doveva far riferimento ai bilanci approvati relativi agli ultimi due esercizi chiusi, con riferimento in particolare ad alcune poste dell’attivo patrimoniale specificatamente indicate all’art. 4 del decreto ministeriale al netto delle rettifiche di valore. La stessa cosa va detta per la determinazione del rapporto fra indebitamento e patrimonio, sempre indicato all’art. 4 del suddetto decreto ministeriale.

78 _{Secondo tale decreto sono tenuti all’iscrizione nell’elenco speciale coloro che, esercitando}

attività di finanziamento sotto qualsiasi forma, abbiano un volume di attività finanziaria pari o superiore a 200 miliardi di lire (attualmente pari a euro 103.291.379,82), ovvero mezzi patrimoniali

! %,! Secondo questo decreto l’iscrizione poteva essere effettuata anche d’ufficio dalla Banca d’Italia, in caso di inerzia da parte degli intermediari stessi. In merito, poi, alla facoltà, prevista al comma 2 dell’art. 107 t.u.b., della Banca d’Italia di dettare disposizioni volte ad assicurare il regolare esercizio, con riferimento a determinati tipi di attività, si prevede che l’autorità di vigilanza si attenga alle deliberazioni del CICR e si limiti a regolamentare soltanto in materia di adeguatezza patrimoniale e di contenimento del rischio nelle sue diverse configurazioni. Con riferimento all’ultima parte dell’art. 107, comma 2, t.u.b., molti autori80 si sono interrogati sull’espressione «regolare esercizio» che viene utilizzata. Secondo alcuni81 dovrebbe essere considerata come un rimando al concetto di sana e prudente gestione, uno dei capisaldi del Testo unico bancario. Allo stesso tempo, però, tale rimando non sembrerebbe propriamente corretto, in quanto, il semplice fatto di aver inserito la disciplina degli intermediari finanziari al Titolo V del Testo unico bancario non estende necessariamente e automaticamente i principi riferiti alle banche e al credito anche a tale categoria di soggetti. Rispetto alla formulazione originaria l’art. 107 t.u.b. ha subito numerose modifiche, prima fra tutte quella introdotta con il d.lgs. 23 luglio 1996, n. 415, con il quale si prevede l’assoggettamento degli intermediari finanziari a forme di controllo pressoché uguali a quelle previste per le banche, contestualmente all’estensione dell’operatività degli intermediari nell’area della raccolta del risparmio fra il pubblico. !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

pari o superiori a 10 miliardi di lire (attualmente pari a euro 5.164.568,99) e tra coloro che esercitino l’attività di assunzione di partecipazioni quelli che abbiano un volume di attività pari o superiore a 100 miliardi di lire (attualmente pari a euro 51.645.689,91), ovvero mezzi patrimoniali pari o superiori a 50 miliardi di lire (attualmente pari a euro 25.822.844,95). Sono, inoltre, inclusi quei soggetti che svolgono attività di concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico sotto forma di rilascio di garanzie. Inoltre, ricorrendo ad un parametro qualitativo sono stati inclusi e quindi tenuti all’iscrizione nell’elenco speciale quegli intermediari che esercitano l’attività di intermediazione in cambi con assunzione di rischi in proprio e di emissione e gestione di carte di credito. Il venir meno dei requisiti è verificato con riferimento ad almeno tre esercizi consecutivi chiusi.

79 _{Tale categoria residuale era rappresentata dagli intermediari per i quali ricorrevano le}

condizioni stabilite dalla Banca d’Italia sulla base delle disposizioni comunitarie in tema di mutuo riconoscimento, secondo le previsioni dell’art. 18 t.u.b. PERASSI M., Commento sub art. 107, in

CAPRIGLIONE F. (a cura di), Commentario al testo unico delle leggi in materia bancaria e

creditizia2, Padova 2001, pag. 856.

80 _{Tra cui COTTERLI S., op. cit., 1994, pag. 102.}

81 _{E’ di questo parere, COTTERLI S., op. cit., 1994, pag. 102, che evidenzia, però, anche}

! %#! Con la legge antiriciclaggio, infatti, si perseguiva lo scopo della stabilità degli operatori, mentre con l’avvento del Testo unico bancario si aggiunge a questo anche la necessità di assicurare l’efficienza degli stessi intermediari. L’art. 5 t.u.b., infatti, prevede che la vigilanza venga esercitata non soltanto nei confronti delle banche ma anche «dei gruppi bancari, degli intermediari finanziari». Così facendo il legislatore fa sì che vi sia un’uniformità dei controlli sia per gli intermediari che operano autonomamente sia per coloro che sono inseriti nell’insieme di un gruppo bancario. Con il d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58, ovvero il Testo Unico della Finanza, all’art. 18, comma 3, si prevede poi la possibilità per gli intermediari di allargare il campo di attività potendo esercitare anche la negoziazione per conto proprio di strumenti derivati e il collocamento di strumenti finanziari. Tale previsione è giustificata dal fatto che la negoziazione di strumenti derivati è strettamente connessa con l’attività di finanziamento, poiché è utilizzata per contrastare il rischio di tasso: pertanto mantenere tali attività nella riserva per le Sim avrebbe causato notevoli problemi agli intermediari, i quali avrebbero dovuto ridurre necessariamente il loro volume di attività per evitare conseguenze dannose legate appunto alla mancata copertura del rischio di tasso. Con tali innovazioni si prevede anche l’assoggettamento alla disciplina delle crisi bancarie per alcuni degli intermediari82 di cui all’art. 107 t.u.b. Al fine, poi, di incrementare la concorrenza nel settore dei finanziamenti agevolati e della gestione di fondi pubblici, il legislatore ha previsto con il d.lgs. 4 agosto 1999, n. 342 la possibilità per gli intermediari iscritti all’elenco speciale che svolgono l’attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma la possibilità di svolgere le suddette attività disciplinate dall’art. 47 t.u.b. Per quanto attiene alle modalità di iscrizione, i soggetti che risultano iscritti nell’elenco speciale mantengono l’iscrizione anche nell’elenco generale, con l’esclusione delle previsioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 106 t.u.b. Essi devono comunque esercitare la loro attività nei confronti del pubblico, ovvero ai sensi del decreto ministeriale 6 luglio 1994 nei confronti di terzi con carattere di professionalità, con l’esclusione delle attività destinate a società collegate, controllate !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

82 _{In particolare si tratta degli intermediari abilitati a svolgere servizi di investimento e quelli}

! %$! o controllanti e comunque esercitate verso società del gruppo.83 Con il decreto ministeriale 17 febbraio 2009, n. 29, sono state apportate alcune modifiche alla disciplina degli intermediari iscritti all’elenco speciale di cui all’art. 107 t.u.b. Tra le più importante novità introdotte con tale decreto ministeriale vi è l’eliminazione del requisito patrimoniale quale criterio per l’iscrizione degli intermediari che svolgono attività di finanziamento o assunzione di partecipazioni. Si era, infatti, rilevato che molti di essi detenevano ingenti mezzi patrimoniali ma a ciò non corrispondeva un effettivo volume di attività che giustificava l’assoggettamento ad una più stringente disciplina. Le condizioni quantitative per l’iscrizione nell’elenco speciale, dettate all’art. 15, comma 2, lettere a), b) e c) del decreto devono essere accertate «con riferimento all’ultimo bilancio approvato e devono essere mantenute per i sei mesi successivi alla chiusura dell’esercizio cui il bilancio si riferisce».84