Esternalizzazione estesa a funzioni operative primarie

Nella direttiva MiFID, in particolare nella specifica parte relativa ai requisiti organizzativi delle imprese di investimento84, trova disciplina l’esternalizzazione, con riferimento all’affidamento a soggetti terzi esterni anche di funzioni che possono essere considerate «essenziali ai fini della prestazione di un servizio continuo e soddisfacente ai clienti e dell’esercizio continuo e soddisfacente di attività di investimento». Tuttavia, ciò è possibile solamente nel caso in cui vengano adottate misure ragionevoli al fine di impedire «un indebito aggravamento del rischio operativo», una riduzione della «qualità del controllo interno», ovvero nel caso in cui non venga contrastato il potere di vigilanza delle autorità competenti di monitorare ed esaminare che l’intermediario abbia ottemperato puntualmente e correttamente ai propri obblighi.

Quanto stabilito dalla direttiva MiFID viene ripreso anche dal Regolamento

congiunto il quale, come già anticipato, traccia il perimento di applicabilità

dell’esternalizzazione, restringendolo alle «funzioni operative essenziali o !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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importanti o di servizi o attività di investimento»85, a cui è possibile ricondurre le funzioni aziendali di controllo interno.

In tale prospettiva, è possibile comprendere i poli entro i quali agisce tale disciplina.

Il fatto che attraverso il ricorso all’esternalizzazione l’impresa possa ridurre i propri costi operativi e fruire di competenze di cui non era in possesso in precedenza, consente di affermare che, in tutta evidenza, non vi è alcun motivo di restringere l’utilizzo dell’outsourcing alle sole funzioni “accessorie” ovvero “secondarie” e di impedirne l’ampliamento a quelle funzioni operative primarie (core business) che sono ritenute fondamentali per il raggiungimento di risultati finanziari ovvero la continuità d’impresa, e per tale motivo definite “essenziali” o “importanti” per la stabilità dell’impresa stessa86.

Da tale analisi emerge, senza alcun dubbio, che qui l’ordinamento dimostra di identificare il vantaggio del ricorso all’esternalizzazione proprio nell’“essenzialità” stessa della funzione operativa esternalizzata per la continuità ed equilibrio d’impresa, quando invece, in generale, esso viene ricondotto dalla

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85 _{Cfr. art. 19, co. 1, Regolamento congiunto.}

86 _{Sul punto cfr. il considerando n. 18 della direttiva 2006/73/CE il quale sancisce che «le} autorità competenti non devono subordinare l’autorizzazione a prestare servizi di investimento o ad esercitare attività di investimento ad un divieto generale di esternalizzazione di una o più funzioni essenziali o importanti o di servizi o attività di investimento. Le imprese di investimento devono avere la possibilità di esternalizzare tali attività, purché gli accordi di esternalizzazione conclusi dall’impresa soddisfino talune condizioni».

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dottrina semplicemente alla possibilità per l’impresa di focalizzare la propria attenzione ed impegno sulle sue attività caratteristiche primarie.

E’ indubbio che, nel valutare il carattere “essenziale” di cui la funzione esternalizzata deve essere necessariamente in possesso per poter essere sottoposta alla disciplina qui in esame, non è possibile prescindere dagli effetti che esso può causare al complessivo livello di rischio della attività svolta dall’impresa esternalizzante. Infatti, ad onor del vero, ai sensi dell’art. 13 direttiva 2006/73/CE e dell’art. 20, co. 1, Regolamento congiunto, una funzione operativa può essere considerata “essenziale” ovvero “importante” nel caso in cui «un’anomalia nella sua esecuzione o la sua mancata esecuzione comprometterebbero gravemente la capacità dell’intermediario di continuare a conformarsi alle condizioni e agli obblighi della sua autorizzazione agli altri obblighi in materia di servizi e attività d’investimento, oppure comprometterebbero gravemente i suoi risultati finanziari o la solidità o la continuità dei suoi servizi e attività di investimento»87.

Malgrado tale definizione sia particolarmente tortuosa e di non agevole interpretazione, è possibile affermare che qui la locuzione legislativa si focalizza sul dato sostanziale, considerando “essenziale” o “importante” quella funzione operativa il cui cattivo funzionamento potrebbe pregiudicare la possibilità per l’impresa di ottemperare ai propri obblighi, nei confronti delle Autorità di vigilanza competenti, del mercato, dei clienti finali, danneggiare ovvero compromettere la sua stabilità finanziaria ed operativa. E’ evidente quindi il forte !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!

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nesso che sussiste tra lo svolgimento della funzione operativa che è stata affidata ad un terzo e il livello di rischio che caratterizza l’attività esercitata dal singolo intermediario. Ne è riprova il fatto che l’eventuale inadempimento del fornitore esterno possa, in tutta evidenza, compromettere l’attività dell’impresa esternalizzante. Il vero discriminante è rappresentato dal livello d’intensità dell’effetto di compromissione. A tal proposito, il Regolamento congiunto risulta essere preciso, affidandosi al significato generale dell’avverbio “gravemente”. Alla luce di quanto precede, è possibile ritenere che una grave compromissione faccia riferimento a quell’inadempimento del fornitore che induce l’intermediario «ad incorrere in violazioni della normativa altrettanto gravi»88.

L’analisi relativa alla “essenzialità” ovvero alla “importanza” potrà essere condotta pertanto solamente alla luce della natura, dell’organizzazione interna e delle dimensioni che caratterizzano la specifica impresa che viene considerata.

Ai sensi dell’art. 20, co. 2, Regolamento congiunto, sono escluse dalla categoria delle attività “essenziali” o “importanti” determinate funzioni specifiche, vale a dire «la prestazione all’intermediario di servizi di consulenza e di altri servizi che non rientrino nelle attività di investimento, ivi compresi la prestazione di consulenza giuridica all’intermediario, la formazione del suo personale, i servizi di fatturazione e la sicurezza dei locali e del personale

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88 _{E. GIRINO, Esternalizzazione di funzioni: l’outsourcing nel sistema MiFID, in}

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dell’intermediario89» ed inoltre «l’acquisto di servizi standardizzati90, compresi quelli relativi alla fornitura di informazioni di mercato e di informazioni sui prezzi».

D’altro canto, a ben considerare, si tratta di relazioni giuridiche che, nonostante la notevole rilevanza che sono in grado di assumere con riferimento all’operatività specifica di ogni singolo intermediario, non possono in via di principio incidere sul livello di rischio complessivo che caratterizza l’attività di impresa91.