La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “Il termine per
l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva decorre dal ricevimento della comunicazione obbligatoria di cui all’art. 79, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 e non dal ricevimento della
comunicazione di cui all’art. 79, comma 2, che è eventuale in quanto fornita a seguito di richiesta scritta dell’interessato”. (cfr. TAR Parma, Sezione I - Sentenza 15/04/2011 n. 98).
Solo le comunicazioni individuali d'ufficio o obbligatorie sono, dunque, preordinate a “realizzare l'effetto della conoscenza legale dell'atto di aggiudicazione in capo al non aggiudicatario...al fine della celere decorrenza dei termini per il
ricorso giurisdizionale e al fine di porre l'aggiudicazione e l'esecuzione del contratto al riparo da ricorsi proposti a notevole distanza di tempo. La comunicazione d'ufficio si traduce, pertanto, in un meccanismo acceleratorio del contenzioso”
Eccezione a questa regola l'impugnativa:
dei bandi e degli avvisi con cui si indice una gara,
autonomamente lesivi, per i quali il termine decorre dalla loro pubblicazione (in tal caso rileva solo la pubblicità avente
valore legale - GURI);
dei provvedimenti di esclusione o ammissione alla
procedura di affidamento, per i quali il termine decorre dalla pubblicazione sul profilo del committente ai sensi dell'articolo 29, comma 1, del codice dei contratti pubblici (art. 120, comma 2bis, D.lgs. 104/2010).
Ma l’attuale art. 76 comma 5 si limita a statuire che “le stazioni appaltanti comunicano .. l’aggiudicazione”.
Quindi la comunicazione potrebbe essere effettuata in modo da non risultare idonea a consentire all’impresa partecipante di avere puntuale cognizione circa la legittimità (o meno) della statuizione aggiudicativa.
In presenza di tale eventualità solo l’ostensione dei documenti
riguardanti lo svolgimento della procedura selettiva permetterebbe
un’adeguata conoscenza della regolarità della scelta operata dalla
Consiglio di Stato, sez. III, 11.10.2018 n. 5859:
….solo la comunicazione del provvedimento è in grado di consegnare alla parte quegli elementi di conoscenza sul suo
contenuto (non necessariamente desumibili dagli atti
endoprocedimentali assunti nel corso della gara) che appaiono essenziali per la predisposizione di una reazione impugnatoria processualmente rituale.
Le sentenze della Corte di giustizia UE (sez. V, 8 maggio 2014, C-161/13; Id., sez. III, 28 gennaio 2010, C-406/08), ritengono che «ricorsi efficaci contro le violazioni delle disposizioni applicabili in materia di aggiudicazione di appalti pubblici possono essere garantiti soltanto se i termini imposti per proporre tali ricorsi comincino a decorrere solo dalla data in cui il ricorrente è venuto a conoscenza o avrebbe dovuto essere a conoscenza della pretesa violazione di dette disposizioni».
Dunque, non si può prescindere dalla essenzialità della
comunicazione del provvedimento e della relativa motivazione. Di conseguenza, in termini “conformi” va letto il combinato disposto
In
mancanza
, nella comunicazione di aggiudicazione trasmessa dalla stazione appaltante, di elementi sufficienti per formulare censure di legittimità?La parte interessata ha
l’onere
di attivarsitempestivamente
per acquisire una compiuta conoscenza degli atti di gara, attraverso gli strumenti normativamente contemplati (in particolare, l’accesso semplificato previsto dall’art. 76, comma 2, lett. b)), al fine di evitarel’inutile decorso del
termine
a pena di decadenza per proporre l’impugnazione in sede giurisdizionale (CdS, V, 23 gennaio 2018, n. 421).La procedura semplificata della comunicazione su richiesta dell’offerente (di cui all’art. 76, comma 2, d.lgs. 50/2016) diventa dunque lo
strumento “accelerato”
per l’acquisizione della piena conoscenza degli atti di gara e delle caratteristiche essenziali della offerta selezionata.…il
termine di impugnazione
può, dunque e al più, essere incrementato di un numero di giorni pari a quello che si è reso necessario per acquisire conoscenza delle risultanze procedimentali, entro il limite massimo di quindici giorni previsto dalla citata norma.Purché l’impresa interessata dimostri di avere diligentemente assolto all’onere di tempestiva utilizzazione degli strumenti
normativamente contemplati per acquisire
plena cognitio
degli atti di gara. Dall’ultima delle comunicazioni dell’aggiudicazione decorre il termine dilatorio di 35 giorni, durante il quale “il contratto non può comunque essere stipulato”.
È fondamentale, pertanto, tracciare l’invio delle comunicazioni e a questo scopo fa fede il protocollo.
Altrettanto utile è prendere atto che il termine dilatorio di 35 giorni decorre dall’invio e non dalla ricezione della comunicazione.
Ai sensi dell’articolo 32, comma 8, la stipula deve comunque intervenire entro il termine di 60 giorni dal conseguimento di efficacia dell’aggiudicazione, o entro il diverso termine previsto nel bando.
Il termine dilatorio di 35 giorni è previsto per permettere alle imprese appaltatrici di presentare il ricorso avverso l’aggiudicazione evitando che la situazione giuridica si consolidi a loro danno, ma anche a danno dell’ente appaltante, attraverso la stipulazione del contratto.
Con la riduzione del termine per presentare il ricorso da 60 a 30 giorni, operata dagli articoli 119, comma 1, e 120, comma 5, del d.lgs. 104/2010, il termine dilatorio entro il quale è fatto divieto di stipulare il contratto consente di sapere con certezza se uno dei potenziali interessati presenterà o meno ricorso.
Ulteriore ed eventuale termine dilatorio
Nel caso in cui sia proposto un ricorso avverso l’aggiudicazione con contestuale domanda cautelare (la richiesta di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato), il contratto non può essere stipulato:
a) dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni, se, però, entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare;
b) oppure anche per oltre 20 giorni laddove la pronuncia di detti provvedimenti intervenga successivamente.
Ulteriore ed eventuale termine dilatorio
L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare:
a) il giudice si dichiara incompetente;
b) il giudice fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.
L’istanza cautelare ha lo scopo fondamentale di sospendere proprio gli effetti del provvedimento impugnato, i quali, essenzialmente, consistono proprio nell’abilitare la stazione appaltante a stipulare il contratto.
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