Per quanto attiene alle disposizioni che sanzionano l’esercizio di attività illecite, risalta, rispetto al precedente art. 96 l.b., la scissione operata dal testo unico bancario tra le due ipotesi di abusiva attività di raccolta del risparmio (art. 130 t.u.b.) e di esercizio abusivo di attività bancaria (art. 131 t.u.b.), distinzione, con la quale, il legislatore ha risolto in maniera definitiva i dubbi interpretativi, maturati nella vecchia legge bancaria.
La dottrina18, infatti, aveva rilevato un vuoto di tutela con riferimento alla
raccolta del risparmio non accompagnata dall’esercizio del credito e, grazie all’introduzione dell’art. 130 t.u.b., si è colmata tale lacuna, sanzionando le attività svolte in violazione dell’art. 11 t.u.b.. L’art. 130 t.u.b. è stato definito come «una norma meramente sanzionatoria di un precetto civilistico», in quanto, l’utilizzo del sintagma «in violazione dell’art. 11» rinvia alla nozione di raccolta del risparmio, contenuta nel testo unico bancario.19 Il legislatore
definisce la raccolta del risparmio come l’acquisizione di fondi con obbligo di rimborso, ossia è contemplato un impegno contrattuale alla loro restituzione.20 Le due disposizioni penali, l’art. 130 t.u.b. e l’art. 131 t.u.b., condividono la
18 CARRIERO G., ibidem. 19 MEYER A., op. cit., pag. 75.
20 TROIANO, Commento sub art. 11, in CAPRIGLIONE (a cura di), Commento al testo
condotta di raccolta del risparmio tra il pubblico21: attività che esaurisce il
fatto tipico dell’art. 130 t.u.b. e che, invece, costituisce solo una parte della condotta stabilita dall’art. 131 t.u.b., il quale richiede la successiva erogazione del credito. Nel vigore della vecchia legge bancaria l’individuazione del carattere della pubblicità della raccolta era controverso, con l’avvento del testo unico bancario ne viene chiarito il significato, mediante la tecnica del rinvio22
all’art. 11 t.u.b., che definisce sia i casi nei quali la raccolta è consentita a soggetti diversi dalle banche sia delega al Cicr il compito di stabilire i limiti e i criteri secondo i quali la raccolta non è da considerarsi tra il pubblico.
Nell’attuale assetto normativo, l’illecita attività di raccolta del risparmio, priva di qualsiasi collegamento con l’esercizio del credito, costituisce una fattispecie incriminatrice autonoma, che possiede una pena qualitativamente e quantitativamente inferiore rispetto a quella dell’esercizio abusivo di attività
21 DESIDERIO G., op. cit., pag. 401 ss.; MANNA A., Riciclaggio e reati connessi
all’intermediazione mobiliare, Torino, 2000, pag. 223. La raccolta del risparmio di per sé non
costituisce attività d’impresa, anche se è comunque un’attività, perché, non creando ricchezza, non è idonea a configurare un’autonoma attività d’impresa. Non vi sono dubbi, invece, sul fatto che la riserva di attività riguardi la raccolta del risparmio che avviene tra il pubblico, e non qualsiasi forma di raccolta riconducibile all’art. 11, co. 1, t.u.b.. Il significato che se ne deduce è che un’attività di raccolta del risparmio, per la quale non ricorre la precisazione stabilita dall’art. 11, co. 2, t.u.b., è sottratta alla riserva, invero, la raccolta che non avviene tra il pubblico (raccolta privata) è libera. La raccolta del risparmio tra il pubblico, così come stabilito dall’art. 11, co. 2, t.u.b. è riservata alle banche e viene formulata in negativo, cioè in termini di «divieto» ai soggetti diversi dalle banche stesse. L’utilizzo del sintagma «a soggetti diversi dalle banche» contempla una riserva esclusiva, ma per estenderla ad altri soggetti è necessario introdurre delle eccezioni al divieto.
bancaria.23 Il confine tra le due fattispecie incriminatrici è rappresentato
dall’effettivo esercizio del credito, ossia non sarà sufficiente, al fine di integrare gli estremi del delitto stabilito dall’art. 131 t.u.b., l’intento di destinare il risparmio raccolto all’erogazione del credito, non ancora realizzata concretamente.24 L’abusiva attività di raccolta del risparmio tra il pubblico è
configurata dal legislatore come una contravvenzione, a differenza delle altre fattispecie sanzionatorie che sono qualificate come delitti: il criterio d’imputazione soggettiva potrebbe essere costituito sia dal dolo sia dalla colpa, ma la connessione con le altre disposizioni sanzionatorie dolose, la condivisione della stessa struttura ed il carattere abituale del reato, che richiede, non il compimento di singoli atti, ma l’esercizio di un’attività, consente di qualificare l’art. 130 t.u.b. come una contravvenzione necessariamente dolosa.25 È possibile notare che lo stesso articolo, così come
23 FOFFANI L., op. cit., pag. 459.
24 MONTEDORO, Commento sub art. 130, in CAPRIGLIONE (a cura di), op. cit., pag.
2171 ss.. La scissione tra le due fattispecie incriminatrici, rispettivamente l’illecita attività di raccolta del risparmio e l’esercizio di attività bancaria senza la prescritta autorizzazione, non permette di considerare la realizzazione tentata dell’esercizio del credito. In passato una parte della dottrina, tra cui MANNA A., L’abusivismo, ibidem. Nel vigore della vecchia legge bancaria, ammetteva che, al fine di integrare l’esercizio illecito di attività bancaria, fosse sufficiente il solo tentativo di erogare il credito.
25 AMBROSETTI E. M. - MAZZETTI E. - RONCO M., Diritto penale dell’impresa3,
Bologna, 2012, pag. 390; ANTOLISEI F., Manuale di diritto penale. Leggi complementari14, ed.
aggiornata da GROSSO C. F. (a cura di), Milano, 2013, pag. 537 ss.; MEYER A., op. cit., pag. 79; LOSAPPIO, commento sub art 130, in BELLI - LOSAPPIO - PORZIO - RISPOLI - SANTORO - BENOCCI - MECATTI (a cura di), Testo unico bancario: commentario, Milano, 2010, pag. 1178.
tutte le norme penali del testo unico bancario, è volto ad incriminare situazioni di pericolo, le quali vengono considerate come se fossero lesioni effettive: la tecnica utilizzata dal legislatore è quella del reato a pericolo presunto, ammettendo una praesumptio iuris et de iure, in quanto, se l’intervento avvenisse dopo che si fosse già verificato il pregiudizio, si assisterebbe ad una tutela tardiva ed inefficace.26
Inoltre, il reato stabilito dall’art. 130 t.u.b. e più in generale tutte le fattispecie di abusivismo presenti nel testo unico bancario sono considerati reati comuni, in quanto non è richiesta una qualifica particolare all’interno dell’impresa abusiva. Nel nostro ordinamento, però, dell’illecito sono chiamate a rispondere esclusivamente le persone fisiche che abbiano partecipato all’attività abusiva, in forza del principio societas delinquere non potest, anche se l’imputazione del fatto illecito alle sole persone fisiche non
esclude ripercussioni sull’impresa abusiva, ai sensi dell’art. 132-bis t.u.b..27
26 MANNA A., Riciclaggio, cit., pag. 224.
27 DONATO L. - FABBRI C., La tutela penale dell’attività bancaria e finanziaria, in
GALANTI E. - FABBRI C. - DONATO L. (a cura di), Disciplina delle banche e degli
intermediari finanziari, Padova, 2008, pag. 1320; PATALANO V., Reati e illeciti del diritto bancario. Profili sistematici della tutela del credito, Torino, 2003, pag. 168.