Il fi ne della forma e la stabilità teleologica della manifestazione dell’atto

Un ulteriore elemento distintivo, tra il concetto reinachiano di mani- festazione e il concetto di forma così come concepito dai giuristi, riguar- da il profi lo teleologico dell’elemento esteriore dell’atto.

La dottrina civilistica mette in evidenza il profi lo teleologico della manifestazione dell’atto giuridico, quando afferma che «ogni forma ne- goziale ha necessariamente una funzione, anche se composita. Né si può addurre in contrario che l’art. 1325 n. 4 indica la forma degli atti sostan- ziali “come semplice elemento di struttura” – e aggiunge – ogni come del diritto ha sempre un perché giuridicamente rilevante».

La forma può, secondo alcuni giuristi, legarsi alla funzione assolta dall’atto. L’esigenza di una forma specifi ca può essere connessa alla na- tura dei beni, alla gravità con cui l’atto incide sulla sfera patrimoniale dell’agente, alla funzione specifi ca che l’atto assolve27_{. Da questo punto}

di vista, la funzione si ricava da un giudizio di idoneità al soddisfacimen- to degli interessi e dei valori in gioco nel singolo atto negoziale.

Secondo Reinach la manifestazione dell’atto è essenzialmente legata alla necessità di percezione dell’atto. La manifestazione dell’atto sociale ha quindi come unica funzione essenziale quella di consentire la perce- zione dell’atto.

Come abbiamo visto (§ 1.4.), le disposizioni promulgate dal legislato- re possono discostarsi dalle leggi di essenza, ma al contempo le presup- pongono. Nonostante l’elemento essenziale del lato materiale dell’atto sociale sia la sua Kundgabefunktion, cioè la sua astratta idoneità a ren- dere percepibile l’atto sociale da parte del destinatario, il legislatore può assegnare nuove funzioni al lato esteriore dell’atto giuridico.

Queste funzioni “non-essenziali” nell’ottica della fi losofi a reinachia- na sono, invece, determinanti per la comprensione dell’istituto della for- ma così come delineato nel diritto positivo (ad esempio, dal legislatore italiano) e del relativo dibattito dottrinale.

Le funzioni della forma sono nell’ordinamento giuridico positivo im- poste dal legislatore, per il quale il fi ne che si vuole attribuire alla manife- stazione è dettato da specifi che e contingenti esigenze socio-economiche. Tali esigenze divengono un criterio per l’imposizione di una forma. Ad esempio, l’imposizione di una forma può essere fi nalizzata a garantire

la certezza delle contrattazioni. Il legame tra funzione e forma emer- ge prepotentemente nella dottrina che auspica un’interpretazione delle norme sulle forme legali adeguata alle mutevoli esigenze della società (sia nell’ambito dei rapporti patrimoniali, sia nei rapporti personali)28_,

in questo senso si fa riferimento ad una rinascita del formalismo per la quale «il formalismo rinasce ma rinnovato nelle tecniche e ancor più nelle funzioni».

La forma può non essere condizione di validità dell’atto, ma avere la funzione di provare (rendere dimostrabile) l’avvenuto compimento dell’atto. Un interessante esempio di questa funzione della forma si evin- ce dall’art. 7 comma 1 e dal considerando n. 32 del Regolamento (UE) 2016/679 noto come General Data Protection Regulation (GDPR)29, 30_.

La forma della manifestazione del consenso al trattamento dei dati per- sonali da parte dell’interessato è, ai sensi del GDPR, libera. Tuttavia, il GDPR chiarisce che la prestazione del consenso deve comunque essere dimostrabile da parte del titolare del trattamento, ponendo così un limite signifi cativo alla libertà della forma.

Alcuni autori ravvisano nell’imposizione di una particolare forma una “funzione nomotrofi ca”31_{, ossia un rafforzamento della vincolatività del}

28. P. Perlingieri, Forma dei negozi e formalismo degli interpreti, ESI, Napoli 1987, p. 133.

29. In base al considerando 32 del GDPR: «Qualora il trattamento sia basato sul consenso, il titolare del trattamento deve essere in grado di dimostrare che l’interessato ha prestato il proprio consenso al trattamento dei propri dati personali».

30. In base al considerando n. 32: «Il consenso dovrebbe essere prestato mediante un atto positivo inequivocabile con il quale l’interessato manifesta l’intenzione libera, specifi ca, informata e inequivocabile di accettare il trattamento dei dati personali che lo riguardano, ad esempio mediante dichiarazione scritta, anche attraverso mezzi elettroni- ci, o orale. Ciò potrebbe comprendere la selezione di un’apposita casella in un sito web, la scelta di impostazioni tecniche per servizi della società dell’informazione o qualsiasi altra dichiarazione o qualsiasi altro comportamento che indichi chiaramente in tale con- testo che l’interessato accetta il trattamento proposto. Non dovrebbe pertanto confi gu- rare consenso il silenzio, l’inattività o la preselezione di caselle. Il consenso dovrebbe applicarsi a tutte le attività di trattamento svolte per la stessa o le stesse fi nalità. Qualora il trattamento abbia più fi nalità, il consenso dovrebbe essere prestato per tutte queste. Se il consenso dell’interessato è richiesto attraverso mezzi elettronici, la richiesta deve essere chiara, concisa e non interferire immotivatamente con il servizio per il quale il consenso è espresso».

31. L. Passerini Glazel, Norm Atrophy and Nomotrophic Behaviour. On a Mode of

Inexistence of Norms, in S. Colloca (a cura di), The Value of Truth, The Truth of Value – Proceedings of the International Seminar Nomologics 1, Pavia, Residenza Golgi, 14th-

regolamento negoziale. In questo senso, l’adozione di una particolare forma può essere volta a «richiamare l’attenzione dell’autore dell’atto sulla portata giuridica e sulle conseguenze economiche che da esso di- scendono» e, quindi, sulla rilevanza sociale dell’atto che si apprestano a compiere32_.

L’idea di rinascita del formalismo si è evoluta in alcuni autori acqui- stando una dimensione profondamente vicina all’eidos dell’atto sociale così come descritto da Reinach. Nello specifi co essi pongono l’accento sull’esigenza di tali atti di esser percepibili e pienamente comprensibili. Per tali esponenti della dottrina: «la forma non va più relegata all’obbligo del rispetto della forma scritta»; si supera quindi l’imposizione formali- stica di uno specifi co canale di comunicazione giuridica. Nel momento in cui è descritta come strumento di «trasparenza che assicuri e renda ef- fettiva l’informazione, la chiarezza e la comprensibilità»33 _{dell’atto giu-}

ridico, la forma, così come delineata dai giuristi, appare come una condi- zione di percepibilità dell’atto da parte del destinatario che si avvicina al tèlos eideticamente defi nito della manifestazione dell’atto sociale.

32. F. Gazzoni, Manuale di diritto privato, ESI, Napoli 2003, p. 891. 33. C. Cicero, Formalismo (rinascita del), cit., p. 687. Il corsivo è mio.

L’analisi della manifestazione dell’atto sociale proposta in questo li- bro non ha voluto essere una mera ricostruzione di una parte, invero assai circoscritta, del pensiero di Adolf Reinach. La ricerca sulla manifestazio- ne dell’atto sociale ha voluto offrire un contributo a tre diverse aree di indagine che si sono rivelate profondamente connesse al concetto di atto sociale e della sua manifestazione.