Il contraente generale (general contractor)

Nell’ambito dei soggetti intervenienti alla complessa figura del p. f. un ruolo particolare assume il general contractor introdotto con la legge 443/2001127 (recante “Delega al Governo in materia di infrastrutture ed insediamenti

produttivi strategici ed altri interventi per il rilancio delle attività produttive”) cd.

legge obiettivo, ormai inserita nel codice dei contratti pubblici, la quale ha individuato le infrastrutture pubbliche e private di preminente interesse nazionale per la modernizzazione del Paese e, inoltre, al fine di rilanciare la realizzazione delle opere pubbliche, ha modificato la disciplina del p. f. per renderla più praticabile128_.

127 _{Attuata con il d. lgs. 190/2002.}

128 _{In realtà la figura del contraente generale era già entrata nel nostro ordinamento attraverso il} diritto comunitario e in particolare con la direttiva CEE 440/1989 che prevedeva tre fattispecie di contratti tra i quali faceva il suo ingresso quello volto a “far eseguire un’opera rispondente ai bisogni dell’amministrazione aggiudicatrice”. La legge quadro sui lavori pubblici tra le varie figura di appalto aveva previsto solamente quello di esecuzione e quello di progettazione ed

Il general contractor, quale soggetto che può intervenire nella realizzazione di lavori pubblici (ora art. 175 del codice dei contratti pubblici)129_{, deve essere dotato} di adeguata esperienza e qualificazione nella costruzione di opere, nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria, in quanto ad esso è attribuito il compito di eseguire l'opera con qualsiasi mezzo e di provvedere al prefinanziamento - in tutto o in parte - dell'opera da realizzare. Esso svolge compiti di esecuzione, quelli prodromici di progettazione ed espropriazione, e quelli di direzione lavori e assume l'impegno di realizzazione con qualsiasi mezzo dell'opera.

Tale soggetto assume un’obbligazione di risultato come si desume dal dato testuale dell’art. 162, lett. g) ai sensi del quale “il contraente generale si

differenzia dal concessionario di opere pubbliche per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l'assunzione del relativo rischio”.

Una fondamentale differenza tra il general contractor e il concessionario è indicata espressamente all’art. 162, lett. g), alla stregua del quale “il contraente

generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per l'esclusione dalla gestione dell'opera eseguita”. Si tratta di una differenza che comporta

esecuzione non recependo la tipologia prevista dalla direttiva.

La figura del contraente generale venne, poi, delineata dal d. lgs. 406/1991 che prevedeva come oggetto del contratto di appalto “l’esecuzione con qualsiasi mezzo di un’opera pubblica che sia dotata di autonomia funzionale propria e che risponda ad esigenze stabilite specificamente dall’amministrazione aggiudicatrice”.

129 _{Sul tema si rimanda, a titolo non esaustivo, a: BASILE M. – BOTTO A., Contratto per le grandi}

infrastrutture, in Enc. dir., Annali, Milano, I, 2007; FARINA V., L’affidamento a contraente generale. Operazione economica. Attività. Procedimento, Napoli, 2007; DAMONTE R., Il nuovo sistema di qualificazione del contraente generale, in Urb. e app., 2005, 4, 406 e ss.; PASCUCCI F. – TOMEI R., Osservazioni in tema di general contractor, in Riv. trim. app., 2005, I, 45 e ss.; CINTIOLI F., Profili ricostruttivi del general contractor, in Finanza di progetto, op. cit., 53 e ss.; LAGUARDIA E., Project financing, definizione, normativa e sviluppo infrastrutturale, in Urb. e app., 2004, 4, 394 e ss.; CIANFLONE A. – GIOVANNINI G., L’appalto di opere pubbliche, op. cit.; MONTEDORO G. – DIPACE R., Gli appalti di opere, dal collegato infrastrutture alla legge obiettivo, Milano, 2003; DE NICTOLIS R., La nuova riforma dei lavori pubblici, in Urb. e app., 2002, 11, 1271 e ss..

conseguenze di un certo rilievo giacché tale peculiarità non permette di ravvisare un costante flusso di cassa derivante dalla gestione dell’opera tipica del rapporto concessorio tant’è vero che il corrispettivo sarà pagato all’ultimazione dei lavori (art. 176, comma 12) e ciò rappresenta un sostanziale allontanamento dal p. f..

Appare, pertanto, opportuno cogliere nel segno il rilievo di quella parte della dottrina che, soffermandosi sulle originarie ratio ispiratrici della Merloni-ter e della l. 443/2001, ha evidenziato come quest’ultima «ha avuto di mira non di disciplinare l’esecuzione dell’opera pubblica o del lavoro pubblico in sé, bensì di regolare organicamente e sulla base di principi innovativi la realizzazione di infrastrutture pubbliche e private, definite strategiche e di preminente interesse nazionale» apparendo «come un vero e proprio superamento della logica della legge Merloni130_».

Tali elementi di diversità trovano un’ulteriore conferma all’art. 176, comma 10, il quale prevede che se composto da più soggetti il general contractor, per l’esecuzione delle proprie prestazioni costituisce una società di progetto131 rinviando alla disciplina dettata ex art. 156.

Al riguardo, però, si può sottolineare una certa discrasia rispetto a quanto previsto dall’art. 156, comma 3 per quanto concerne la responsabilità solidale della

130 _F

ARINA V., Società di progetto e general contractor, in Rass. dir. civ., 2007, 2, 303.

131 _{Art. 176, comma 10 codice lavori pubblici: “Per il compimento delle proprie prestazioni il}

contraente generale, ove composto da più soggetti, costituisce una società di progetto in forma di società, anche consortile, per azioni o a responsabilità limitata. La società è regolata dall'articolo 156 e dalle successive disposizioni del presente articolo. Alla società possono partecipare, oltre ai soggetti componenti il contraente generale, istituzioni finanziarie, assicurative e tecnico operative preventivamente indicate in sede di gara. La società così costituita subentra nel rapporto al contraente generale senza alcuna autorizzazione, salvo le verifiche antimafia e senza che il subentro costituisca cessione di contratto; salvo diversa previsione del contratto, i soggetti componenti il contraente generale restano solidalmente responsabili con la società di progetto nei confronti del soggetto aggiudicatore per la buona esecuzione del contratto. In alternativa, la società di progetto può fornire al soggetto aggiudicatore garanzie bancarie e assicurative per la restituzione delle somme percepite in corso d'opera, liberando in tal modo i soci. Tali garanzie cessano alla data di emissione del certificato di collaudo dell'opera. Il capitale minimo della società di progetto è indicato nel bando di gara”.

società di progetto rispetto ai soggetti componenti il contraente generale132 _dato che, in quest’ultima ipotesi, non si determina una perfetta autonomia della situazione giuridica della società in considerazione del diverso dato testuale che nel primo caso limita la responsabilità solidale alla sola “restituzione delle somme

percepite in corso d’opera” e non alla “buona esecuzione del contratto” (con ciò

prevedendosi una responsabilità più ampia rispetto a quella prevista ex art. 156). Se è vero che sia il concessionario che il general contractor possono fare ricorso al p. f. tuttavia occorre sottolineare che il primo investe risorse proprie contando di soddisfarsi sugli utili, mentre il secondo «svolge le funzioni di mutuante, non diverso da un soggetto bancario: quindi, reperisce delle risorse finanziarie sul mercato, ma le reperisce al fine di alleggerire, per così dire, il carico finanziario e agevolare le possibilità organizzative della pubblica amministrazione133_».