Il parere «pilota» riconosce la madre d’intenzione

La richiesta interpretativa della Cour de cassation⁸⁶, superato il filtro di un comitato di cinque giudici della Grande Chambre, è stata esaminata in tempi celeri⁸⁷ e in maniera articolata⁸⁸.

di riconoscimento dell’atto di nascita redatto all’estero. Nella citata vicenda Paradiso et Campanelli, le Sezioni Unite della Corte di cassazione avevano respinto il ricorso di una coppia, ricorsa alla gestazione per altri all’estero, che chiedeva il riconoscimento in Italia della certificazione ucraina. In particolare, le Sezioni unite che hanno evidenziato che il concetto di ordine pubblico, rilevante i fini del riconoscimento dell’atto di nascita straniero, si compone dei principi fondamentali interni e dell’ordine internazionale, sottolineando che il divieto di surrogazione di maternità – previsto dall’art. 12 legge n. 40/2004 e penalmente sanzionato – era stato inserito a presidio di valori fondamentali quali la dignità umana della gestante e istituto dell’adozione. Cfr. Corte di cassazione, sentenza n. 24001 del 2014.

Più di recente, richiamando le medesime argomentazioni della pronuncia Paradiso et Campanelli, le Sezioni unite hanno nuovamente escluso il riconoscimento dell’efficacia del provvedimento che accerta il rapporto di filiazione tra il minore nato all’estero mediante un accordo di surrogazione di maternità e il genitore di intenzione, ancorché cittadino italiano. In vero, riprendendo la sentenza n. 19599/2016 e ripercorrendo alcune decisioni che leggevano riduttivamente il limite dell’ordine pubblico, le Sezioni Unite della Corte di cassazione hanno riaffermato il divieto alla surrogazione di maternità quale espressione dei principi di ordine pubblico. Tra questi ultimi, spicca il rispetto della dignità della madre da cui si desume che la «compatibilità dell’ordine pubblico, richiesta dagli artt. 64 e ss. della legge n. 218 del 1995, dev’essere valutata alla stregua non solo dei principi fondamentali della nostra Costituzione e di quelli consacrati nelle fonti internazionali e sovranazionali ma altresì del modo in cui gli stessi si sono incarnati nella disciplina ordinaria dei singoli istituti» tant’è che il divieto alle pratiche di maternità surrogata non viene meno anche qualora si consentisse il riconoscimento del legame genitoriale con la madre d’intenzione. Cfr. Corte di cassazione, sentenza n.121938 del 2019.

86 Quesiti che, per la loro formulazione, sembravano per alcuni esprimere «nascita» o «metamorfosi» del diritto al riconoscimento del legame genitoriale in relazione ad un caso già esaminato. In tal senso, P. DEUMIER, Première demande d’avis à la CEDH : vers une jurisprudence «augmentée»?, in Recueil Dalloz, 2019, cit. p. 228.

87 A tal proposito, in ragione del tema affrontato e del fatto che si è trattato del primo parere, il ricorso ha beneficiato di un «traitement prioritaire». Cfr. F.BERDEAUX, «Ô Droit! Suspends ton vol!», quand la Cour de cassation sursoit à statuer sur la transcription des actes de naissance des enfants nés à l’étranger par GPA ou PMA, in AJ Famille, 2019, cit., p. 218.

88 Cfr. Premier avis consultatif de la Cour européenne des droits de l’homme, premiers dilemmes pour les autorités françaises (à propos de la gestation pour autrui), in AJ Famille, 10-04-2019.

Il parere esordisce con i motivi del ricorso e le questioni sollevate dalla Cour de cassation, evocando i principi ai quali si ispira nel caso di specie: il superiore interesse del minore e il margine di apprezzamento che si ricavano, ugualmente, dalla giurisprudenza che ha sollecitato il parere.

Secondariamente, richiamando i limiti sull’efficacia del parere, argomenta come dare applicazione dei principi al caso in esame, bilanciando il giusto equilibrio degli interessi in gioco e rimanendo sempre nei limiti dell’ampio margine di apprezzamento di cui dispone la Francia. La Grande Chambre ricorda che, anche nel caso del parere ai sensi del protocollo n. 16, mantiene il compito di assicurare l’interpretazione uniforme della Convenzione in ciascuno degli Stati contraenti e di assicurare lo sviluppo dei diritti e delle libertà, tenendo conto delle situazioni culturali, politiche ed economiche che caratterizzano gli Stati firmatari.

Il parere prosegue con le considerazioni preliminari, rammentando la vocazione per protocollo a rinforzare l’interazione tra le autorità nazionali e a consolidare il rispetto della Convenzione in ossequio al principio di sussidiarietà. Al contempo, la Corte Edu ricorda, a più riprese, che non è competente nell’analisi dei fatti della vicenda o dei presupposti processuali che hanno dato impulso al ricorso. Invero, il suo ruolo è limitato a pronunciare un parere in rapporto ai quesiti che le sono stati sottoposti, spettando ai giudici interni il compito di stabilire, in concreto, le conseguenze dell’interpretazione adottata dalla Corte rispetto al rinvio interpretativo⁸⁹.

Entrando nel merito del ricorso, il parere si focalizza sul riconoscimento del legame di filiazione tra il minore e la madre di intenzione e sulle modalità di questo riconoscimento.

Nell’affrontare il primo quesito, la Corte ricostruisce i principi generali ai quali si ispira, misurandosi con la precedente giurisprudenza⁹⁰. In particolare, il rinvio è alla pronuncia

89 Difatti, la Corte afferma che non ha il compito di pronunciarsi su un contraddittorio con una decisione ad effetti obbligatori bensì, nel termine più breve possibile, di indicare un orientamento che permetta di garantire il rispetto dei diritti della Convenzione. Di conseguenza, la Cour de cassation manterrà dei margini di manovra che, all’occorrenza, le potranno consentire di discostarsi dalla giurisprudenza resa in sede contenziosa. Sul punto, per l’analisi dell’incidenza del dialogo tra le Corti, cfr. G. SORRENTI, Un’altra cerniera tra giurisdizioni statali e Corti sovranazionali?

L’introduzione della nuova funzione consultiva della Corte di Strasburgo da parte del Prot. 16 Cedu, in E. Lamarque (a cura di), La richiesta di pareri consultivi alla Corte di Strasburgo da parte delle più alte giurisdizioni nazionali. Prime riflessioni in vista della ratifica del Protocollo 16 alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, specialmente pp.

161-162.

90 In realtà, la Corte EDU ha svolto un’indagine comparativa degli Stati parti della Convenzione, escludendo la Francia, dalla quale è emerso che la maternità surrogata è consentita in nove Stati, tollerata in dieci e esplicitamente o implicitamente vietata in ventiquattro Stati. La procedura per stabilire tale status varia a seconda degli ordinamenti. Cfr.

Paradiso e Campanelli che, per il caso esaminato, funge da bussola per orientare non solo la Cour de cassation ma, eventualmente, anche altri giudici⁹¹. Tenendo conto della questione delicata sulla quale deve pronunciarsi, la Grande Chambre sembra voler procedere con prudenza, riservandosi la possibilità, per l’avvenire, di rimodulare il proprio orientamento secondo l’apporto evolutivo della GPA⁹².

Nell’analisi del primo quesito presentato dalla Cour de cassation, la Corte ha evocato, prima di tutto, l’interesse superiore del bambino e il margine di apprezzamento riservato in materia ai Paesi contraenti per poi addentrarsi nell’esame degli effetti che si sarebbero innescati per il mancato riconoscimento del rapporto genitoriale tra il minore e la madre d’intenzione.

A tale riguardo, la Grande Chambre ha posto l’accento sulla difficoltà di definizione del superiore interesse del bambino⁹³ segnalando come, l’assenza di un legame giuridico con la madre d’intenzione, ponga i minori in una posizione di incertezza giuridica in grado di ledere la loro identità personale come pure il diritto alla conoscenza delle proprie origini. Si tratta, all’evidenza, di un’incertezza che si scontra sia con la possibilità di acquisire la nazionalità francese e la residenza, sia con il godimento dei diritti ereditari sino ai rischi in sede di separazione dei coniugi e all’affidamento del bambino⁹⁴.

Corte Edu, Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention, n. P16-2018-001, paragrafo 22.

91 Gli elementi di diritto comparato consentono ai giudici di Strasburgo di affrontare e risolvere questioni specifiche ma di interesse generale che, in ossequio all’obiettivo deflattivo del protocollo, potrebbe fungere da monito anche ad altri giudici interni chiamati a risolvere controversie dal contenuto analogo.

92 La Grande Chambre afferma che «La Cour va circonscrire sa réponse en conséquence. Elle précise toutefois qu’elle pourrait être appelée à l’avenir à développer sa jurisprudence dans ce domaine, étant donné en particulier l’évolution de la question de la gestation pour autrui». Cfr. Corte Edu, Avis consultatif relatif à la reconnaissance en droit interne d’un lien de filiation entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention, n. P16-2018-001, paragrafo 36.

93 Un interesse che, per la Corte di Strasburgo, esige l’esame di ogni situazione in considerazione delle circostanze particolari che lo caratterizzano. In effetti, la Corte considera che «l’impossibilité générale et absolue d’obtenir la reconnaissance du lien entre un enfant né d’une gestation pour autrui pratiquée à l’étranger et la mère d’intention n’est pas conciliable avec l’intérêt supérieur de l’enfant, qui exige pour le moins un examen de chaque situation au regard des circonstances particulières qui la caractérise». Paragrafo 42.

La Corte mantiene un atteggiamento cauto e circoscritto alle particolari circostanze del caso di studio che possono ridurre il margine di apprezzamento affermando che «lorsque la situation est par ailleurs similaire à celle dont il est question dans ce litige, la nécessité d’offrir une possibilité de reconnaissance du lien entre l’enfant et la mère d’intention vaut a fortiori dans un tel cas». Paragrafo 47.

94 La Grande Chambre, richiamando quanto aveva già evidenziato nella decisione Mennesson, ricorda che «Il y a notamment un risque qu’il n’ait pas l’accès à la nationalité de la mère d’intention dans les conditions que garantit la filiation, cela peut compliquer son maintien sur le territoire du pays de résidence de la mère d’intention (même si ce risque n’existe pas dans le cas soumis à l’examen de la Cour de cassation, le père d’intention, qui est aussi le père biologique, ayant la nationalité française), ses droits successoraux à l’égard de celle-ci peuvent être amoindris, il se

La Corte si dichiara consapevole che il superiore interesse del minore si confronti con la necessità di individuare una persona responsabile per la sua crescita ed educazione ma asserisce che, per le particolari circostanze che connotano il caso in esame, l’assoluta impossibilità di stabilire il legame di filiazione con la madre committente potrebbe dirsi incompatibile con il superiore interesse del bambino al punto da poter offrire il riconoscimento di detto legame⁹⁵.

Così, la Grande Chambre risponde affermativamente al primo quesito.

In primis, asserisce che, in forza del superiore interesse del minore e nel rispetto dell’art. 8 della Cedu, la madre non biologica ricorsa ad un accordo di maternità all’estero, abbia il diritto a riconoscere il figlio qualora vanti un certificato legale che la indica come «madre» nel Paese in cui la GPA ha avuto luogo e il bambino abbia un legame biologico con il padre⁹⁶. Nel caso di specie, la Corte valuta che il superiore interesse del minore prevalga sul divieto a riconoscere il suo legame con la madre d’intenzione; tutela che, in via generale, ritiene debba essere riconosciuta ancor più nell’eventualità in cui il bambino sia stato generato mediante una maternità surrogata realizzata con il materiale genetico della madre committente.

Orientandosi al secondo quesito, i giudici di Strasburgo ammettono che la GPA sconti degli aspetti altamente complessi che non possono essere bilanciati in assoluto. Il parere precisa che la necessità di un riconoscimento del legame di filiazione con la madre non implichi altresì un obbligo per gli Stati di trascrizione del certificato di nascita estero. La scelta di consentire tale riconoscimento rientra nel margine di apprezzamento degli Stati e potrebbe, piuttosto, essere affiancata dall’istituto dell’adozione qualora consentisse la salvaguardia del superiore interesse del minore⁹⁷.

trouve fragilisé dans le maintien de sa relation avec la mère d’intention en cas de séparation des parents d’intention ou de décès du père d’intention, et il n’est pas protégé contre un refus ou une renonciation de la mère d’intention de le prendre en charge».

95 Difatti, la Corte asserisce che «dans ce litige, la nécessité d’offrir une possibilité de reconnaissance du lien entre l’enfant et la mère d’intention vaut a fortiori dans un tel cas». Paragrafo 47.

96 Al paragrafo 46 del parere consultivo, la Grande Chambre evidenzia che «au sens de l’article 8 de la Convention, d’un enfant né à l’étranger à l’issue d’une gestation pour autrui, requiert que le droit interne offre une possibilité de reconnaissance d’un lien de filiation entre cet enfant et la mère d’intention, désignée dans l’acte de naissance légalement établi à l’étranger comme étant la mère légale».

97 Difatti, pur restando l’esigenza di chiarezza e di certezza dei rapporti genitoriali, permaneva il divieto a stipulare accordi di maternità surrogata. A tale riguardo, il percorso argomentativo seguito dalla Grande Camera ricalca quello seguito dalla Corte costituzionale italiana nella sentenza n. 272 del 2017. Nel 2017 la Consulta ha rigettato una questione di legittimità costituzionale che le era stata sollevata dalla Corte d’appello di Milano riguardo la posizione giuridica di un minore nato all’estero attraverso una surrogazione di maternità e che lamentava come la ratio dell’art.

263 c.c. fosse troppo rigida, facendo coincidere l’interesse del minore e il c.d. favor veritatis. Dopo aver richiamato la

In ossequio al rispetto del margine di apprezzamento riconosciuto ai singoli Stati e al superiore interesse del bambino, i giudici di Strasburgo hanno quindi osservato che la registrazione nell’atto di nascita non sia l’unico strumento di tutela potendosi, ad esso, affiancare la procedura di adozione purché consenta di ottenere una protezione tempestiva ed efficace dell’interesse del minore.

Per queste ragioni, la Grande Chambre ritiene indispensabile l’esistenza di mezzi di tutela che conferiscano un’adeguata protezione della relazione tra il minore e la madre d’intenzione eventualmente anche attraverso l’adozione purché abbia degli affetti simili a quelli del riconoscimento legale nell’atto di nascita, consenta un riconoscimento dello status genitoriale celere e, pertanto, idoneo a limitare le condizioni di incertezza⁹⁸.

All’unanimità, la Grande Chambre riconosce al figlio il diritto alla continuità dello status genitoriale fermo restando che spetta al giudice nazionale l’onere di valutare se le diverse forme di adozione previste nell’ordinamento francese rispettino i principi dalla stessa fissati.

giurisprudenza costituzionale in materia, come pure quella della Cassazione e della Corte di Strasburgo (in particolare le citate sentenza gemelle del 2014), la Corte ha affermato che «se dunque non è costituzionalmente ammissibile che l’esigenza di verità della filiazione si imponga in modo automatico sull’interesse del minore, va parimenti escluso che bilanciare quell’esigenza con tale interesse comporti l’automatica cancellazione dell’una in nome dell’altro»

(Considerato in diritto 4.3). Mantenendo l’elevato grado di disvalore che il nostro ordinamento riconnette alla surrogazione di maternità perché, tale pratica vietata dalla legge, offende in modo intollerabile la dignità della donna, minando nel profondo le relazioni umane, l’interesse superiore del bambino alla continuità di status genitoriale può essere garantito con l’istituto dell’adozione in casi particolari. Il Giudice costituzionale ha così affermato che non esiste alcun automatismo da parte dell’art. 263 c.c. poiché sarà compito del giudice valutare, caso per caso, operando un bilanciamento tra gli interessi in gioco al fine di accertare se il favor veritatis possa, in concreto, arrecare un pregiudizio nei riguardi del minore che, diversamente, potrebbe avere interesse a conservare lo status acquisito anche se non corrispondente al vero. A tal proposito, la decisione osserva che «Se l’interesse alla verità abbia anche natura pubblica (ad esempio perché relativa a pratiche vietate dalla legge, quale è la maternità surrogata, che offende in modo intollerabile la dignità della donna e mina nel profondo le relazioni umane) ed imponga di tutelare l’interesse del minore nei limiti consentiti da tale verità. Vi sono casi nei quali la valutazione comparativa tra gli interessi è fatta direttamente dalla legge, come accade con il divieto di disconoscimento a seguito di fecondazione eterologa. In altri il legislatore impone, all’opposto, l’imprescindibile presa d’atto della verità con divieti come quello della maternità surrogata. Ma l’interesse del minore non è per questo cancellato» (Considerato in diritto 4.2). Cfr. E.

LAMARQUE, Navigare a vista. Il giurista italiano e la maternità surrogata; F.ANGELINI, Bilanciare insieme verità di parto e interesse del minore. La Corte costituzionale in materia di maternità surrogata mostra al giudice come non buttare il bambino con l’acqua sporca; S.AGOSTA, In fuga dai divieti: una riflessione sulla proibizione italiana della gestazione per altri, in Quaderni costituzionali, marzo 2018, p, 79 ss.

98 In effetti, secondo la Corte non è necessario che il riconoscimento della relazione tra madre e figlio avvenga fin dalla nascita del bambino, ma quando questa si sia tradotta in una realtà concreta e, a tale riguardo, una soluzione per riconoscere tale legame potrebbe essere la già prospettata richiesta di adozione. Cfr. Paragrafi 50 e 51.