Impatto della disciplina nel sistema bancario italiano

È evidente come la nuova disciplina della risoluzione bancaria abbia un impatto notevole sul tema della tutela del risparmio e sui rapporti banca cliente.

13 _{La c.d. narrow bank, ossia “banca stretta”, ha un ambito di attività meno rischioso. Si}

limita, essenzialmente, alle funzioni tradizionali di raccolta del risparmio, erogazione del credito e gestione del sistema dei pagamenti, evitando attività di intermediazione finanziaria.

14 _{L. Erzegovesi, Il bail-in e le banche italiane: due visioni e tre risposte concrete, in Rivista}

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A tal proposito, il primo problema che si pone riguarda la questione di legittimità costituzionale di tale disciplina15. La norma costituzionale di riferimento è l’art. 47 Cost., ai sensi del quale “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme”. Tale disposizione è stata oggetto di diverse interpretazioni.

Secondo un autorevole studioso, P. Spada, la norma in questione non intende proteggere genericamente tutti i risparmiatori, ma si limita a garantire che questi siano nelle condizioni di operare delle scelte di risparmio in modo consapevole. Secondo un altro studioso, F. Vella, invece, la disposizione deve essere considerata espressione di un diritto inviolabile al risparmio.

L’interpretazione più corretta della disposizione costituzionale sembra essere la prima. Sulla base di tale interpretazione il bail in non è incostituzionale laddove l’ordinamento, pur prevedendo delle regole in grado di fornire gli strumenti sufficienti per una scelta consapevole, conferisce un certo margine di discrezionalità all’investitore circa le proprie scelte di risparmio16. Non è necessario, quindi, tutelare il risparmio in maniera generica e indifferenziata, ma è sufficiente garantire una corretta informazione.

15

Anche il presidente dell’ABI, Antonio Patuelli, si è recentemente espresso circa l’incostituzionalità di tale strumento, ribadendo la necessità di una rivisitazione della normativa.

16 _{V. Santoro, Prevenzione e “risoluzione” della crisi delle banche, in}

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A questo punto, emerge un’ulteriore questione, ossia la corretta applicazione delle norme relative alla trasparenza e correttezza delle pratiche commerciali bancarie. Si ricorda, a tal proposito, la

Comunicazione della Consob17 del 24 novembre 2015, con la quale si

invitano le banche ad informare i propri azionisti, obbligazionisti subordinati e non, creditori senior e junior e depositanti circa i rischi collegati al recepimento della direttiva sulla risoluzione delle crisi. La Consob, accanto agli obblighi informativi, segnala la presenza di oneri di revisione delle procedure inerenti alla formulazione dei giudizi di adeguatezza e appropriatezza.

È fondamentale, quindi, che l’investitore sia consapevole, non potendo più prescindere da un’attenta valutazione del merito creditizio degli istituti ai quali si rivolge. A tal fine è necessario che il singolo intermediario fornisca una descrizione generale della natura e dei rischi degli strumenti finanziari trattati, tenendo conto della classificazione del cliente come cliente al dettaglio o cliente professionale, nel rispetto degli art. 21 ss. del TUF18.

Pertanto le banche, o le imprese d’investimento, non dovranno limitarsi a fornire informazioni corrette e non fuorvianti circa i bond

17

Comunicazione Consob n. 0090430 del 24 novembre 2015, Decreti legislativi nn. 180 e

181 del 16 novembre 2015 di recepimento della direttiva 2014/59/UE. Prestazione dei servizi e delle attività di investimento, nonché dei servizi accessori.

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emessi e collocati, ma dovranno anche sconsigliare l’acquisto di tali titoli qualora non siano compatibili con le esigenze e gli interessi della clientela19.

Gli investitori, inoltre, dovrebbero essere informati circa l’introduzione di limitazioni all’intervento pubblico a sostegno degli intermediari che versino in una situazione di crisi, in quanto ciò influisce sulle scelte d’investimento.

Spetterà infatti, al singolo investitore, in base alle informazioni ottenute, valutare la solidità della banca e scegliere come allocare i propri risparmi. Ciò comporterà, ovviamente, delle difficoltà da parte degli intermediari nel collocamento di strumenti bail-inable presso la clientela in quanto ritenuti più rischiosi.

Tale considerazione non è di scarsa importanza: è evidente, infatti, che si avranno delle conseguenze sulle politiche di pricing di tali strumenti. Vi è il rischio, inoltre, di un impatto negativo sui cosiddetti

earnings per share20, sulle valutazioni di borsa e sui costi del capitale

primario21.

19 _{V. Santoro, Crisi bancarie, ruolo dell’informazione e protezione del cliente, in Crisi}

dell’impresa e ruolo dell’informazione, VIII incontro Italo-Spagnolo di diritto commerciale,

Napoli, 25 settembre 2015.

20 _{Si tratta dei c.d. utili per azione.}

21 _{L. Erzegovesi, Il bail in e le banche italiane: due visioni e tre risposte concrete, scritto per}

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Inoltre, è opportuno tenere in considerazione il fatto che in Italia le banche di maggiori dimensioni sono in grado di raggiungere la soglia del patrimonio di vigilanza senza ricorrere a passività non garantite, così che i piccoli risparmiatori saranno motivati ad indirizzare i propri risparmi verso tali istituti creditizi. In tal caso, infatti, la possibilità che siano intaccati i depositi è remota.

Da quanto emerge dalla direttiva, sembra che il legislatore europeo abbia in mente un modello economico e di mercato differente rispetto a quello reale. Infatti, pare che il legislatore presupponga l’esistenza di un sistema maturo ed efficiente, in grado di consentire livelli di informazione adeguati e di trovare al proprio interno le risorse necessarie per affrontare le difficoltà. In realtà non è sempre così, e tale discrasia tra il dato fattuale e il dato normativo ha posto problemi di applicazione della disciplina.

2.2. Retroattività della disciplina

Una delle maggiori critiche mosse nei confronti della nuova disciplina è di non aver individuato un periodo di transizione circa la sua efficacia, necessario per adeguare la nuova normativa al contesto fattuale preesistente.

Lo stesso governatore della Banca d’Italia, Visco, ha affermato che sarebbe stato necessario un passaggio graduale e meno traumatico

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alla nuova disciplina, così da permettere ai risparmiatori di assumere piena consapevolezza del nuovo regime e orientare al meglio le scelte

d’investimento22

.

Anche il capo del Dipartimento Vigilanza Bancaria e Finanziaria, Carmelo Barbagallo, ha affermato che la mancanza di un regime transitorio rischia di minare la fiducia dei risparmiatori, in quanto la portata del nuovo regime non è stata ancora recepita in tutta la sua interezza.

Banca d’Italia ha cercato di far fronte a tali problemi posticipando l’entrata in vigore dell’istituto del bail in al 2018, in modo da consentire un’eventuale sostituzione delle obbligazioni ordinarie in circolazione con altre emesse dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina di gestione delle crisi23.

Il bail in, in particolare, è stato criticato per la sua efficacia retroattiva, in quanto direttamente applicabile ai rapporti già in essere ed agli strumenti e passività emessi prima della sua entrata in vigore. Ciò comporta la violazione della regola tempus regit acum, che si pone a tutela dell’affidamento dei cittadini.

22 _{F. Capriglione, Luci e ombre nel salvataggio di quattro banche in crisi, in Riv di diritto}

bancario, n.2/2016, scritto per il conv. “Salvataggio bancario e tutela del risparmio”, 12 febbraio

2016, Trento.

23 _{Audizione di C. Barbagallo, Indagine conoscitiva sul sistema bancario italiano, Roma,}

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Secondo alcuni autori, però, la scelta della retroattività della disciplina non è del tutto irragionevole. Infatti, nelle ipotesi di crisi irreversibili, il ricorso al bail in non determinerebbe perdite maggiori agli obbligazionisti rispetto a quelle che subirebbero ricorrendo alle ordinarie procedure di gestione delle crisi previste nel TUB.

È opportuno evidenziare che anche il mutamento di orientamento della Commissione circa la possibilità di concedere aiuti di Stato alle banche incide in qualche modo sull’affidamento maturato dagli obbligazionisti. Si tratta, però, di un affidamento fondato sulla prassi e non su norme, quindi non si può contestare che la retroattività del

burden sharing sia lesiva di un diritto24.