La direttiva comunitaria 52/2008 prevedeva che gli Stati membri
dovessero attuarne i principi entro il 21 maggio 2011.
Così, i conditores nostrani hanno finito con l’emanare il D.Lgs. n.
28/2010, che introducendo e disciplinando la “mediazione finalizzata alla
conciliazione” hanno avuto riguardo (non tanto e) non solo alle controversie transnazionali, ma anche a quelle di esclusivo diritto interno; anzi, a voler essere più precisi, hanno delineato un unico modello di mediazione, utilizzabile a
prescindere dalla natura — interna o no — della lite.
A seguito, poi, della nota sentenza della Corte costituzionale 6
dicembre 2012, n. 272, che ha ampiamente mutilato il d.lgs. n. 28 del 2010, nella
parte in cui questo istituiva un sistema di mediazione obbligatoria per tutta un’ampia serie di controversie , il legislatore è intervenuto per ripristinare quel 57
sistema, che, si badi, non era stato valutato come contrario alla nostra Carta
costituzionale nelle sue scelte di merito, ma era caduto solo sotto la censura
dell’eccesso di delega, in cui il Governo era incorso a fronte della legge di delega n. 69 del 2009.
Così, a seguito delle modifiche introdotte dal c.d. decreto legge “del
fare” (n. 69/2013) e dalla legge di conversione del medesimo (n. 98/2013), il
legislatore ha disegnato un nuovo articolato del D.Lgs. n. 28 del 2012, che definisce la mediazione come “l’attività comunque denominata, svolta da un terzo
La vicenda relativa alla dichiarazione di incostituzionalità, specifica e conseguenziale, di 57
molte disposizioni del d.lgs. 28/2010, e gli sviluppi successivi alla stessa, è chiaramente descritta da E. MINERVINI, La “storia infinita” della mediazione obbligatoria, in I contratti, 12/2012, 1153 e ss., ove si ritrovano ampi riferimenti bibliografici, fra i quali si segnalano, in particolare, F. P. LUISO, L’eccesso di delega della mediazione obbligatoria e le
incostituzionalità consequenziali, in Società, 2013, 76 ss, e I. PAGNI, Gli spazi e il ruolo della
mediazione dopo la sentenza della Corte Costituzionale 6 dicembre 2012 , n. 272, in Corr. Giur., 2013, 262 e ss.
imparziale e finalizzata ad assistere due o più soggetti nella ricerca di un accordo amichevole per la composizione di una controversia, anche con la formulazione di una proposta per la risoluzione della stessa”.
Preliminarmente, appare opportuno chiarire come in Italia, già prima
della direttiva e dell’intervento domestico, si era abituati a discorrere di conciliazione e di tentativi di conciliazione, classificandoli in giudiziali e
stragiudiziali, endoprocessuali ed extraprocessuali, facoltativi e obbligatori . La 58
mediazione costituiva (e costituisce) un contratto tipico (artt. 1754 e ss. c.c.) e i
soli accenni riconducibili a qualcosa di simile all'istituto di cui al D.Lgs. n. 28/2010 erano quelli alla mediazione familiare o alla mediazione tout court
contenuti in talune disposizioni di legge . 59
Nel caso che ci occupa invece, viene modificata l'accezione dei
termini “mediazione” e ‘“conciliazione” , giacché viene istituito tra essi un 60
rapporto di mezzo a fine: la conciliazione, infatti, diventa null'altro che la
“composizione di una controversia a seguito dello svolgimento della
mediazione” . 61
E soprattutto, muta la stessa regolamentazione delle procedure
alternative, le quali da costruzione autonoma, diventano pertinenza del processo, e disvelano chiaramente la stretta inerenza tra la mediazione - come sopra definita -
ed il sistema giustizia.
Per queste e altre precisazioni terminologiche, cfr., gli studi monografici di F. SANTAGADA, 58
La conciliazione, cit., 197 e di F. CUOMO ULLOA, La conciliazione, cit., passim, nonché S. CHIARLONI, Stato e prospettive dei meccanismi conciliativi, in Mediares, 2006, VIII, 38 e ss.
Si pensi, per esempio, all'art. 155 sexies c.c., a norma del quale il giudice, con il consenso 59
delle parti, può rinviare l'adozione dei provvedimenti di cui all'art. 155 c.c. “per consentire che
i coniugi, avvalendosi di esperti, tentino una mediazione per raggiungere un accordo, con particolare riferimento alla tutela dell'interesse morale e materiale dei figli”. Per un
approfondimento sull’argomento, cfr., G. IMPAGNATIELLO, La mediazione familiare nel tempo
della ''mediazione finalizzata alla conciliazione'' civile e commerciale, in Fam. e Dir., 2011,
528 e ss.
Sul punto cfr. le riflessioni di C. PUNZI, Mediazione e conciliazione, in Riv. Dir. Proc., 2009, 60
845;
Il code de procédure civile francese, come si vedrà ampiamente nel prossimo paragrafo, 61
contrappone nettamente conciliation e médiation: la prima è disciplinata nel Titolo VI del Libro primo ed è quella che le parti possono raggiungere “d'elles-mêmes ou à l'initiative du
juge, tout au long de l’instance" (art. 127); la médiation, invece, è regolata dal successivo
Titolo VI bis, introdotto dal decreto n. 96-652 del 22 luglio 1996, e consiste nella procedura affidata a un terzo nominato dal giudice “afin d'entendre les parties et de confronter leurs
points de vue pour leur permettre de trouver une solution au conflit qui les oppose” (art.
Infatti, il tentativo di mediazione, oltre ad essere obbligatorio in quanto condizione di procedibilità per una vasta serie di controversie , lo diviene 62
per ordine del giudice in presenza di particolari presupposti . 63
E poco importa in questa sede il regime di obbligatorietà del
tentativo di mediazione ai sensi del comma 1bis dell’art. 5, che potrebbe cessare anche allo spirare dei quattro anni di sperimentazione voluta dal legislatore.
Oggetto di interesse costituisce piuttosto la possibilità per il giudice
di disporre la mediazione, in quanto tale nuovo istituto potrebbe acquisire grande
importanza nel nostro ordinamento.
Si tratta, infatti, della prima vera opportunità offerta al sistema della
giustizia civile di uscire dal pantano in cui attualmente si trova. Nondimeno si
tratta di una nuova e vera opportunità per i cittadini e le imprese del nostro paese
di maturare la capacità di affrontare (e direi concordare) la crisi delle relazioni civili e commerciali prima di delegare ad altri la soluzione.
In altri termini, ai soggetti di diritto è offerta la possibilità di
impegnarsi in prima persona nella soluzione della lite, trasformandosi, da semplici
spettatori a “attori protagonisti” nella relazione con gli interlocutori, interessati a
risolvere in poco tempo il problema, vincendo non la causa (come è nella logica
Art. 5, comma 1-bis: Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa a una controversia 62
in materia di condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno derivante da responsabilità medica e sanitaria da diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di pubblicità, contratti assicurativi, bancari e finanziari, è tenuto, assistito dall'avvocato, preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
Art. 5, comma 2: Fermo quanto previsto dal comma 1-bis e salvo quanto disposto dai commi 63
3 e 4, il giudice, anche in sede di giudizio di appello, valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti, può disporre l'esperimento del procedimento di mediazione; in tal caso, l'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello. Il provvedimento di cui al periodo precedente è adottato prima dell'udienza di precisazione delle conclusioni ovvero, quando tale udienza non è prevista prima della discussione della causa. Il giudice fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6 e, quando la mediazione non è già stata avviata, assegna contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione.
del win/lose), ma il premio della soluzione conquistata in autonomia (in un’ottica di win/win) . 64
5. Il caso francese: uno sguardo d’insieme alla conciliation ed alla médiation.