Non vi è dubbio che la riforma più ambiziosa per l’Italia sarebbe rappresentata dall’introduzione di un sistema duale392. Come, infatti,
illustrato da autorevole dottrina “in un processo svolto in contraddittorio tra le parti, dove non c’è presunzione di legalità per la posizione della Commissione, le parti si troverebbero in una posizione di parità nell’illustrare ai giudici la fondatezza delle loro argomentazioni e la correttezza delle valutazioni complesse effettuate. I giudici non si troverebbero più a sindacare una decisione assunta da una parte “privilegiata” al fine di verificare la presenza di un errore manifesto, ma farebbero ciò che sanno fare meglio, oltre ad interpretare la legge: verificare quale posizione risulti maggiormente fondata”393. In altre parole,
l’attribuzione della potestà decisionale alla Corte rappresenterebbe una certa garanzia del rispetto dei principi di indipendenza, imparzialità e parità delle armi richiesti dalla Carta e dalla CEDU. Non a caso, cinque Stati europei394 –
392 Tale proposta di riforma era stata avanzata – con riferimento al procedimento antitrust
europeo – da J. TEMPLE LANG, Three possibilities for reform of the procedure of the
European Commission in Competition cases under Regultion 1/2003, Ceps special report,
2011, disponibile al seguente link: https://www.ceps.eu/publications/three-possibilities- reform-procedure-european-commission-competition-cases-under, p. 194 e 221. L’A. peraltro la definisce come “the only reform which would lead to a situation clearly
compatible with the European Convention on Human Rights”.
393 N.WAHL, The Role of the Court of Justice in Ensuring Compliance with Fundamental
Rights , in M.MEROLA,J.DERENNE (eds) The Role of the Court of Justice of the European Union in Competition Law Cases, GCLC Annual Conferences Series, Bruylant, 2010, p. 275.
394 Si tratta di Austria, Danimarca, Finlandia, Irlanda, Svezia. Per una descrizione del sistema
adottato da ciascun paese europeo si rinvia allo studio commissionato dal Parlamento europeo a F. Cengiz, An academic view on the role and powers of national competition authorities,
disponibile al seguente link:
http://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/STUD/2016/578971/IPOL_STU(2016)578 971_EN.pdf
ad oggi – hanno adottato un simile modello, e diversi altri avevano mostrato un concreto interesse verso quest’ultimo395.
Tuttavia, l’implementazione di un simile modello nel nostro Paese appare molto difficoltosa, in virtù delle caratteristiche del sistema giudiziario italiano.
Si pensi infatti che, ad oggi, i giudici del TAR Lazio esauriscono l’esame dei ricorsi avverso le decisioni dell’AGCM in un’unica udienza (due qualora sia stato richiesto il giudizio cautelare), per un tempo medio complessivo pari a circa diciotto mesi. Qualora ai medesimi giudici fosse attribuito il potere di decidere in prima istanza su un caso in materia di concorrenza, essi dovrebbero, da un lato, fissare un congruo numero di udienze (per escutere testimoni, esaminare le prove, audire le parti..) e, dall’altro, incrementare significativamente il tempo speso per lo studio della causa, tenuto conto che sarebbe necessario procedere all’esame dell’intera documentazione istruttoria (che in molti casi consta di oltre un migliaio di evidenze). Considerando, poi, che i ruoli dei giudici non sarebbero occupati unicamente da cause in materia di concorrenza, si può ben immaginare come l’adozione di un modello duale così concepito genererebbe un eccessivo allungamento dei tempi, a sua volta incompatibile con il rispetto dei diritti fondamentali396.
Peraltro, non può non evidenziarsi come i giudici italiani, almeno allo stato, non siano affatto formati per poter compiere in prima persona le
395 Difatti, come riportato da F. Jenny, anche il Regno Unito, la Svizzera e, in qualche misura,
la Germania hanno dibattuto in merito all’introduzione di un simile modello. Cfr. F.JENNY,
The institutional design of Competition Authorities: Debates and Trends in F. JENNY, Y. KATSOULACOS (eds) Competition Law Enforcement in the BRICS and in Developing
Countries. International Law and Economics, Springer, 2016 p. 22.
396 A titolo esemplificativo, può essere evidenziato come in Svezia – nel caso TeliaSonera –
l’istruttoria sia stata avviata nel 2004 ma la decisione della Corte di Stoccolma sia giunta solo nel 2011 (dopo aver sospeso per due anni il procedimento a causa del rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia).
valutazioni economiche che oggi compie l’AGCM. Come visto, infatti, è proprio in relazione a tali profili che attualmente il giudice mostra un atteggiamento deferente, e ciò – ad avviso di chi scrive – è dovuto anche al fatto di non disporre di una conoscenza approfondita delle discipline economiche, posto che il requisito per poter accedere alla carriera di magistrato è costituito unicamente dalla laurea in giurisprudenza. Pertanto, ove fosse loro attribuita la competenza ad adottare decisioni in materia antitrust, vi sarebbe un duplice rischio: da un lato, essi potrebbero adottare decisioni insoddisfacenti, frutto della mancata comprensione delle variabili economiche sottese all’istruttoria; dall’altro, potrebbero basarsi integralmente sulle valutazioni dell’autorità di concorrenza, mostrando così un approccio ancor più deferente nei confronti dell’AGCM rispetto a quanto accade ora.
Tale problematica non potrebbe nemmeno essere superata attraverso la creazione – nell’ambito della giurisdizione ordinaria – di sezioni specializzate per determinate materie: tenuto conto che nell’attuale sistema sono i giudici amministrativi ad avere competenza sugli atti delle Autorità amministrative indipendenti (come l’AGCM), dovrebbe immaginarsi un sistema (decisamente farraginoso) in cui i giudici amministrativi restino competenti per gli atti compiuti dall’AGCM, mentre alle sezioni specializzate dei giudici ordinari sia riconosciuto il potere di decidere sulle istruttorie condotte dall’AGCM.
Il sistema delineato, evidentemente, richiederebbe interventi profondi sul sistema giurisdizionale italiano, comportando, dunque, tempi di implementazione particolarmente lunghi. Inoltre, esso avrebbe l’ulteriore effetto di “ripartire” presso più giurisdizioni la tutela avverso le decisioni assunte nell’ambito del public enforcement: difatti, i provvedimenti adottati direttamente dall’AGCM (come quelli sulla riservatezza dei documenti) resterebbero di competenza del giudice amministrativo, mentre la cognizione
sulle decisioni assunte dalla sezione specializzata del Tribunale apparterrebbe al giudice ordinario (in particolare, alla Corte d’appello competente).
Inoltre, non può neanche affermarsi con certezza che il numero di decisioni da adottare in materia di concorrenza sarebbe tale da giustificare la creazione di una nuova sezione specializzata: qualora non fosse il caso, le nuove competenze in materia antitrust sarebbero ragionevolmente attribuite al cd. Tribunale delle Imprese, già incaricato – inter alia – della cognizione sulle azioni di risarcimento del danno derivante da illecito antitrust397. In una
simile eventualità, tuttavia, vi sarebbe concretamente il rischio di dilatare eccessivamente i tempi della tutela, in quanto le udienze in materia di public enforcement del diritto antitrust dovrebbero inserirsi nel già saturo ruolo dei giudici di tali sezioni.
In definitiva, la difficoltà di implementare in Italia un tale modello di enforcement antitrust e l’incertezza circa la sua effettiva capacità di funzionamento nell’ordinamento nazionale non consentono, ad avviso di chi scrive, di considerare il modello duale come un progetto a cui effettivamente tendere.
397 Il cd. Tribunale per le Imprese, istituito dal D.Lgs. 27 giugno 2003, n. 168, così come
novellato dall'art. 2, co. 1, lett. a), del D.L. 24 gennaio 2012, n. 1, si occupa delle controversie in materia societaria, nonché di quelle aventi ad oggetto contratti pubblici di appalto di lavori, servizi o forniture di rilevanza comunitaria. In particolare, deve evidenziarsi che il legislatore – con il D. lgs. 3/2017 – ha attribuito ai Tribunali per le Imprese di Napoli, Roma e Milano la competenza a decidere sulle domande di risarcimento del danno antitrust. Per una descrizione dei Tribunali per le Imprese e sull’opportunità di disporre di giudici specializzati in materia di concorrenza si rinvia a V. CAPUANO, L'istituzione di giudici specializzati
nell'applicazione del diritto della concorrenza nazionale e dell'Unione Europea, in G.
TESAURO (ed.), Concorrenza ed effettività della tutela giurisdizionale tra ordinamento
3.2 Un’applicazione della politica dei “piccoli passi”: verso un modello