denaro dovuto a titolo di risarcimento del danno;
Per quanto sopra, si chiede che codesto Ecc.mo TAR adito condanni l’Amministrazione al pagamento delle somme indicate e/o di quelle maggiori e/o minori che saranno riconosciute dovute, pure in via equitativa, da codesto Ecc.mo Collegio, oltre alla rivalutazione monetaria e agli interessi sino all’effettivo soddisfo.
VII.4. In via subordinata, si fa istanza di risarcimento del danno ai sensi art. 1337 c.c. per responsabilità pre-contrattuale della struttura commissariale.
La giurisprudenza ha affermato che anche nello svolgimento dell’attività autoritativa, la PA è tenuta a rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, ma anche le norme generali dell’ordinamento civile che impongono di agire con lealtà e correttezza, la violazione delle quali fa nascere una responsabilità da comportamento scorretto, che incide non sull’interesse legittimo, ma sul diritto soggettivo di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali, cioè sulla libertà
di compiere le proprie scelte negoziali senza subire ingerenze illegittime frutto dell’altrui scorrettezza (cfr., fra le altre, Cons. Stato, VI, 6.2.2013, n. 633; IV, 6.3.2015, n. 1142; Ad. plen., 5.9.2005, n. 6; Cass. Civ., Sez. Un. 12.5.2008, n. 11656; Cass. civ., sez. I, 12.5.2015, n. 9636;
Cass. civ., sez. I, 3.7.2014, n. 15250), sicché la possibilità di configurare una responsabilità da comportamento scorretto sussiste nonostante la legittimità del provvedimento amministrativo.
Inoltre, per gli appalti pubblici, la Corte di Cassazione ha riconosciuto che il dovere di correttezza e buona fede (e l’eventuale responsabilità precontrattuale in caso di sua violazione) sussiste, prima e a prescindere dell’aggiudicazione, nell’ambito in tutte le fasi della procedura strumentale alla scelta del contraente, che si pone quale strumento di formazione progressiva del consenso contrattuale nell’ambito di un sistema di “trattative (c.d. multiple o parallele) che determinano la costituzione di un rapporto giuridico sin dal momento della presentazione delle offerte, secondo un’impostazione che risulta rafforzata dalla irrevocabilità delle stesse” (Cass.
civ., I, 12.5.2015, n. 9636; Cass. civ., I, 3.7.2014, n. 15260; cfr. Cons. Stato, IV, 6.3.2015, n.
1142; Cons. Stato, V, 15.7.2013, n. 3831). E’ stato poi precisato che “la disciplina in materia di culpa in contrahendo non necessita, infatti, di un rapporto personalizzato tra p.a. e privato, che troverebbe la sua unica fonte nel provvedimento di aggiudicazione, ma è posta a tutela del legittimo affidamento nella correttezza della controparte, che sorge sin dall’inizio del procedimento. Diversamente argomentando, l’interprete sarebbe invece costretto a scindere un comportamento che si presenta unitario e che conseguentemente non può che essere valutato nella sua complessità” (Cass. civ., sez. un. n. 15260/2014).
Ora, non v’è dubbio che da quanto ampiamente riportato nel presente ricorso, la struttura commissariale abbia ripetutamente violato i principi di correttezza e buona fede nelle trattative con la Nexus Made. Devono infatti sottolinearsi ancora una volta le modalità con le quali la struttura commissariale si è illegittimamente ritirata dalle trattative.
In un primo momento la struttura Commissariale, per mezzo del RUP, ha immotivatamente omesso di indicare al ricorrente (nonostante ripetutamente richiesto) le modalità di consegna del prototipo all’indomani della nota del 4/9/2020 (e nonostante con tale nota avesse assegnato al ricorrente 5 giorni per adempiere, pena l’interruzione delle trattative); scaduto il termine di 5 giorni, ha quindi disposto una revoca dell’affidamento sulla base di una verifica di comprova che, tuttavia, non poteva essere eseguita (stante l’intervenuto abbandono del modello di gara per
come congegnato dall’Avviso), o che, a tutto voler concedere, doveva essere eseguita in corso di gara e non dopo l’invio del contratto firmato ed attraverso un contraddittorio procedimentale e con l’instaurazione del cd. soccorso istruttorio.
Quanto agli ulteriori elementi costitutivi di questo tipo di responsabilità, certamente ravvisabile è un affidamento incolpevole della Nexus Made, posto che la trattativa ha raggiunto un livello così avanzato da ingenerare la fondata aspettativa in ordine alla conclusione del contratto. Anzi, la sottoscrizione del primo contratto inviato il 13 agosto è stata postergata in ragione delle esigenze di revisione dei fabbisogni del Commissario, mentre il contratto inviato in data 26/8/2020 firmato dal Commissario non è stato formalmente sottoscritto dalla ricorrente solamente perché impegnata nella definizione dei contenuti della fideiussione a garanzia dell’acconto del 20% del valore del contratto, come ben noto al Commissario.
Vi è poi che l’affidamento incolpevole è pacificamente leso da una condotta che, valutata nel suo complesso (per come sopra evidenziata), e a prescindere dall’indagine sulla legittimità dei singoli provvedimenti, risulta oggettivamente contraria ai doveri di correttezza e di lealtà.
Inoltre l’oggettiva violazione dei doveri di correttezza è anche soggettivamente imputabile alla struttura Commissariale, in termini di colpa (e fors’anche in termini di dolo). Sul punto si richiama quanto già evidenziato innanzi.
Infine non v’è dubbio nemmeno che le perdite economiche subite e subende dalla Nexus Made sono, secondo la logica civilistica del “più probabile che non”, la conseguenza della condotta scorretta della struttura commissariale.
Il pregiudizio subito dalla Nexus Made per essere stata coinvolta in trattative inutili, per aver avviato le prestazioni e per aver confidato nella conclusione di un contratto poi non stipulato è poi certamente riconducibile al cd. “danno emergente” ed è consistente nelle spese sostenute e negli impegni contrattuali, ormai definitivamente vincolanti, che la stessa è costretta a onorare verso i suoi fornitori. Infatti, la Nexus Made per poter adempiere alla consegna della I^ tranche di prodotti (pari a 19.100 banchi) entro il 12 settembre 2020 (data di consegna indicata da ultimo nel contratto inviato dal Commissario il 26/8/2020 e precedentemente indicata nei documenti di fabbisogno MIUR) è stata costretta ad avviare la fornitura sottoscrivendo impegni contrattuali con i seguenti fornitori: Giplast il 28/8/2020 per € 31.622,40; SP OFFICE il 31/8/2020 per € 2.390.956,00; ALFANO LEGNAMI il 2/9/2020 per € 185.015,93; COSMOB il 9/9/2020 per €
1.503,04 (doc.34).
Inoltre, in data 1/9/2020 Nexus Made ha assunto a tempo determinato (con scadenza al 28/2/2021) n. 4 lavoratori da dedicare in via esclusiva alla gestione della commessa (doc.35).
La tabella che segue evidenzia quindi un danno di € 2.458.552,95 (IVA compresa) che Nexus Made subisce per impegni contrattuali verso fornitori e dipendenti a cui non potrà far fronte per esclusiva responsabilità della struttura commissariale.
ESPOSIZIONE PASSIVA SU COMMESSA PER LA PRODUZIONE I^ TRANCHE 19.100 pz CON CONSEGNA AL 12-09-2020 TOTALE COSTI commessa comprensivo di IVA22%
Il Commissario dovrà essere in ogni caso condannato al pagamento di tale somma, avendo il suo comportamento provocato le menzionate spese in via oggettiva e inconfutabile.
VII.5. In via ulteriormente subordinata, qualora non dovessero trovare accoglimento le domande risarcitorie, le Amministrazioni resistenti dovranno essere condannate ad indennizzare la Nexus Made ai sensi degli artt. 1328 c.c. e 21-quinquies L. n. 241/1990. In tal caso il quantum dell’indennizzo è circoscritto alle spese e alle perdite riconducibili all’inizio di esecuzione ed è pari alla quantificazione già eseguita con riferimento alla domanda di risarcimento per responsabilità pre-contrattuale, alla quale si rinvia integralmente.
P.Q.M.
con riserva di ulteriormente precisare, argomentare ed eccepire, nonché di ogni ulteriore azione, anche di natura risarcitoria,
SI CONCLUDE
per l’accoglimento del ricorso e di ogni correlata istanza, inclusa quella istruttoria e quella cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati, nonché quella risarcitoria e di indennizzo, con ogni conseguenza di legge sui diritti, le spese, gli onorari e la restituzione del contributo unificato.
Ai sensi del DPR 115/02 si dichiara che il contributo è dovuto nella misura di euro 6.000 trattandosi di controversia di valore di oltre euro € 44 mln.
Roma, lì 8 ottobre 2020
Avv. Tommaso Pallavicini Avv. Giorgio Leccisi
TOMMASO PALLAVICINI 08.10.2020 18:35:38 UTC