La peculiarità della disciplina lavoristica risiede senz‟altro nella convivenza di fonti eteronome pubblicistiche con fonti autonome di origine contrattuale, individuale e collettiva. Il diritto del lavoro si mostra non come prodotto di un unico modello normativo, quanto, piuttosto, come il risultato di una costante osmosi tra le diverse fonti normative; ed è proprio nella relazione che si crea tra fonti au-tonome ed eteronome nel diritto del lavoro che risiede il fulcro di questa ricerca. Al fine di una migliore comprensione del rapporto tra la fonte legislativa e quella contrattuale è necessaria una
prelimi-nare panoramica sull‟evoluzione di tali fonti nel tempo, se pur schematica e non esaustiva56.
La ricerca del fondamento legislativo iniziale del diritto del la-voro porta a fare un breve passo indietro rispetto all‟entrata in vigo-re della Costituzione, pvigo-recisamente al periodo corporativo e all‟introduzione nel 1942 del codice civile che alla disciplina lavori-stica dedica il suo Libro V. Il diritto del lavoro viene in origine con-cepito, infatti, come parte del diritto civile, dei privati, ed il contratto di lavoro disciplinato di fatto come contratto sinallagmatico tra due contraenti con interessi reciproci peculiari ed entrambi sottomessi alle direttive dello Stato corporativo.
L‟avvento dei principi costituzionali, di cui si è detto nel capi-tolo precedente, porta però ad un rapido superamento dell‟impostazione codicistica che perde la sua centralità e viene gra-dualmente sostituita dalla legislazione speciale, lasciando gli istituti di diritto privato a svolgere, piuttosto, il ruolo di termine di con-fronto per la contrattazione collettiva57.
Nel ripercorrere il cammino della legislazione speciale dall‟en-
56 Per la panoramica sull‟evoluzione legislativa cfr., tra gli altri, A. APOSTOLI, Principi fondamentali – art.4, in Commentario breve alla Costituzione (a cura di S.
Bartole - R. Bin), Padova, 2008; F. CARINCI, “Il sistema delle fonti nel diritto del lavoro”, in Atti delle giornate di studio di diritto del lavoro tenutesi a Fog-gia il 25 e 26 Maggio 2001, Milano, 2002, p. 5; G.GIUGNI,Lavoro legge contratti, Bologna,1989; L.MARIUCCI, Le fonti del diritto del lavoro. Quindici anni dopo, Tori-no, 2003; O.MAZZOTTA, Diritto del lavoro e diritto civile. I temi di un dialogo, Tori-no, 1994; O. MAZZOTTA, Diritto del Lavoro, Milano, 2013; M. PERSIANI – G.
PROIA,Contratto e rapporto di lavoro, Padova, 2004; U.ROMAGNOLI, Il lavoro in Ita-lia. Un giurista racconta, Bologna, 2001.
57 V. par. 1.3.
trata in vigore della Costituzione fino ai nostri giorni è opportuno riproporre la valida distinzione in «stagioni», che l‟autorevole e tra-dizionale dottrina giuslavoristica suggerisce58.
La prima epoca legislativa post-costituzionale è incorniciabile negli anni tra il 1949 e il 1965 e costituisce la cd. «stagione paternali-stico-individualista»: si assiste all‟introduzione di norme garantiste ispirate ai principi costituzionali ma ancora nel solco della disciplina lavoristica fissata dal codice civile. Sono individuabili in particolare tre filoni legislativi: innanzitutto la legislazione protettiva delle fasce marginali, riscontrabile, ad esempio, nella l. n. 25/1955 sull‟apprendistato; nella l. n. 860/1950 sulla tutela delle lavoratrici madri e nella l. n. 7/1963 sul divieto di licenziamento delle lavora-trici a causa del matrimonio; quindi la legislazione a garanzia degli standard minimi, in particolare con la legge Vigorelli n. 741/1959, di cui si parlerà diffusamente più avanti; ed infine la legislazione anti frode, di cui sono espressione, tra le altre, la l. n. 1369/1960 sul di-vieto di interposizione e la l. n. 230/1962 sul rapporto di lavoro a tempo determinato.
Con il 1965 inizia la cd.«stagione promozionale» che si esten-derà fino al 1975 e sarà caratterizzata dall‟espansione del garantismo normativo. È in quest‟epoca che trovano spazio produzioni legisla-tive ancora oggi di fondamentale rilievo come la l. n. 604/1966 sul divieto di licenziamento ingiustificato o la l. n. 533/1973 che ha
58 Vedi, tra i molteplici, F.CARINCI, Il sistema delle fonti … op. cit.
dettato la disciplina processuale per le controversie individuali di la-voro, ma soprattutto lo Statuto del Lavoratori (l. n. 300/1970). Nel dichiarato intento di realizzare l‟effettività dei principi sanciti in Co-stituzione, lo Statuto dei lavoratori specifica e amplia i diritti indivi-duali intangibili del lavoratore, integrando la disciplina codicistica e rafforzando la presenza sindacale in azienda, con l‟istituzionalizzazione delle RSA e la previsione dell‟affiancamento della tutela sindacale a quella legislativa. Diviene così momento di sintesi e di innovazione delle fonti lavoristiche preesistenti, interve-nendo in forme diverse, talvolta abrogando totalmente o parzial-mente discipline precedenti, talvolta integrando le previsioni, talvol-ta ancora introducendone di nuove.
Gli anni successivi al 1975 e fino ai primi anni Novanta sono caratterizzati dalla cd.«stagione dell‟emergenza». La depressione e-conomica, dovuta anche alla crisi petrolifera internazionale, si riper-cuote sulla produzione legislativa condizionandone contenuti e forme59. Vengono disposti interventi significativi sul costo del lavo-ro, sul salario e sulle cc.dd. «scale mobili», ossia i meccanismi auto-matici di rivalutazione della retribuzione; interventi a sostegno delle crisi aziendali, di rivalutazione degli ammortizzatori sociali, in parti-colare della cassa integrazione guadagni e incentivi all‟occupazione giovanile. Ma, come si è accennato, la legislazione dell‟emergenza presenta anche caratteri nuovi dal punto di vista strutturale e pro-cedimentale. Innanzitutto si sperimenta un diverso metodo di for-mazione della legge: il metodo della cd. concertazione sociale (o
59 Cfr., tra gli altri, R.DE LUCA TAMAJO –L.VENTURA (a cura di), Il diritto del lavoro nell‟emergenza, Napoli, 1979.
zione contrattata, o ancora, negoziazione legislativa) che vede il governo concordare con i rappresentanti delle grandi confederazioni sinda-cali dei lavoratori e dei datori di lavoro i contenuti dei provvedi-menti legislativi, con la stipula di protocolli d‟intesa atti a siglare il raggiunto consenso tra governo e parti sociali60; in secondo luogo viene amplificato il ruolo della pubblica amministrazione, poiché gli interventi rilevanti, come ad esempio la decretazione della cassa in-tegrazione e l‟autorizzazione del risanamento delle grandi imprese di amministrazione straordinaria, diventano prerogativa dei ministri del lavoro e dell‟industria; infine si assiste ad un‟inversione di alcuni tratti strutturali della norma lavoristica, in alcuni casi, infatti, in par-ticolare negli interventi sui salari, la legge diviene inderogabile anche in melius da parte dell‟autonomia collettiva.
Con la fine dell‟emergenza inizia la cd. «stagione della raziona-lizzazione del preesistente e dell‟accelerazione del mutamento» e il fiorire della legislazione della flessibilità. Per riprendersi dalla crisi diviene prioritario stimolare la crescita delle imprese, garantire nuo-va occupazione ed essere competitivi sui mercati internazionali nell‟espansione della globalizzazione. Lo strumento necessario alla realizzazione di tali obiettivi viene individuato nella flessibilità, in una sempre maggiore discrezionalità riservata alle imprese nella gestione della forza lavoro, che finisce per comportare una «frammentazio-ne, fino alla atomizzazione individualistica, dei mercati del lavoro»61. Il fine, talvolta ossessivo, della cd. modernizzazione del lavoro,
60 V. più diffusamente nel par. 1.4.
61 L.MARIUCCI, Le fonti del diritto del lavoro … op. cit., cit. p. 147.
considerata necessaria per una reale competitività sui mercati inter-nazionali, si traduce, così, in passi continui verso la cancellazione di ogni aspetto di rigidità presente nella disciplina dei rapporti di lavo-ro. Vengono introdotte forme flessibili di impiego – vedi il d. lgs.
276/2003 che introduce il lavoro intermittente, ripartito, accessorio e la somministrazione anche a tempo indeterminato – e si assiste ad episodi di deregolazione pura su obblighi incombenti sulle imprese, in cui è la legge ad eliminare il vincolo o la limitazione alla libertà d‟impresa, e di deregolazione contrattata, in cui la legge rinvia il compito della deregolazione alla contrattazione collettiva.
La stagione della flessibilità a tutt‟oggi non è terminata, quanto piuttosto risulta aggravata dalla nuova crisi economica e dai suoi ef-fetti sul mercato del lavoro. Nella sua scia si inseriscono anche i maggiori interventi degli ultimi anni, come il d.l. 138/2011, conver-tito nella l. 148/2011, di cui si parlerà nel prossimo capitolo e la cd.
riforma Monti/ Fornero. La l. 92/2012, infatti, ha previsto nuove forme di flessibilità in entrata, introducendo con il comma 9 dell‟art. 1 il primo contratto di lavoro a termine acausale62, ed in usci-ta, con l‟introduzione dell‟ipotesi del cd. «licenziamento economi-co», giustificato da ragioni legate ad esigenze economiche aziendali e non ad inadempimenti del prestatore di lavoro, limitato, nella sua applicazione, da una specifica procedura di carattere eminentemen-te accertativo delle condizioni reali dell‟impresa, nonché della
62 Contratto a tempo determinato stipulabile anche in assenza delle esigenze tecniche, produttive, organizzative e sostitutive che giustifichino l‟apposizione di un termine.
finizione della disciplina del regime della reintegrazione nel posto di lavoro ex art. 18 dello Statuto dei Lavoratori.
Dal rapido exursus normativo svolto emerge, con tutta eviden-za quanto la disciplina lavoristica risenta del condizionamento della realtà economica e sociale contingente sia dal punto di vista conte-nutistico che da quello procedimentale. Come si vedrà anche nei prossimi paragrafi, infatti, il grado di interferenza tra la fonte legisla-tiva e quella contrattuale così come il margine più o meno ampio di attività normativa lasciata dal legislatore al governo o ai sindacati appaiono come l‟immediata conseguenza di scelte politiche nazio-nali ed internazionazio-nali.
1.2 La problematica configurabilità di una competenza