quelle degli ordinamenti di common law.
Il rispetto dell’art. 7 CEDU non richiede, dunque, che il fatto incriminato o la
pena comminata siano previsti come tali da una legge intesa in senso formale, essendo
sufficiente che il reato o la pena siano tali, appunto “secondo il diritto interno o il diritto
internazionale”. La CorteEDU ha elaborato una nozione “autonoma” di legge
178,
affermando che la locuzione “diritto” utilizzata dall’art. 7 equivale all’espressione
“legge” che figura negli altri articoli della Convenzione e ricomprende tanto il diritto
scritto quanto il diritto non scritto, di creazione giurisprudenziale e non legislativa
179.
L’abbandono di una visione strettamente “formale” della legalità e l’opzione espressa
per una concezione di natura maggiormente “sostanziale” del principio sono stati
sensibilmente controbilanciati dalla giurisprudenza della Corte di Strasburgo
180, che
nella sua opera interpretativa ha individuato dei criteri materiali in base ai quali al diritto
non scritto può essere riconosciuto il carattere di “legge”
181. Si tratta dei requisiti di
accessibilità della norma violata e della prevedibilità della sanzione
182, che risultano
soddisfatte, secondo la Corte, quando l’interessato è in grado di conoscere, a cominciare
dal testo normativo e, se del caso, avvalendosi della sua interpretazione ad opera dei
giudici, quali azioni od omissioni possano comportare la sua responsabilità penale
183.
Tali condizioni qualitative si riferiscono, dunque, non alla mera previsione legale
177 In questo senso, CHIAVARIO M., La Convenzione europea dei diritti dell’uomo nel sistema delle fonti
normative in materia penale, Milano, 1969, 86 ss.; DE AMICIS G., Il principio di legalità penale nella
giurisprudenza delle Corti Europee, cit., 5 ss.; NICOSIA E., Convenzione europea dei diritti dell’uomo e
diritto penale, Torino, 2006, 58; ZAGREBELSKY V., La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il
principio di legalità nella materia penale, in Ius@17unibo.it, n. 1, 2009, 60 ss.
178
Allo stesso modo la Corte ha elaborato anche una nozione “autonoma” di materia penale, estendendo l’ambito di applicazione del principio di legalità al di là degli illeciti e delle sanzioni qualificati come “penali” dal diritto interno; nonché una noziono “autonoma” di pena. Per un approfondimento, si veda BERNARDI A., Art. 7, cit., 256 ss. e 271 ss.; DE VERO G. – PANEBIANCO G., Delitti e pene nella
giurisprudenza delle Corti europee, Torino, 2007, 11 ss.;ZAGREBELSKY V., La Convenzione europea dei
diritti dell’uomo e il principio di legalità nella materia penale, cit., 60 ss.
179 Cfr., CorteEDU, 22 novembre 1995, S.W. c. Regno Unito, serie A n. 335-B, § 35; 15 novembre 1996,
Cantoni c. Francia, in Racc., 1996, § 29; 8 luglio 1999, Baskaja e Okçuoglu c. Turchia, in Racc., 1999, §
36.
180 CorteEDU, 26 aprile 1970, Sunday Times c. Regno Unito, Serie A., n.30, §§ 48-49.
181 In questo senso,ROLLAND P., Article 7, cit., 295.
182 Sul significato di “accessibilità” e “prevedibilità” della norma penale, si veda ampiamente BERNARDI
A., Art. 7, cit., 60 ss.
183 Cfr., CorteEDU, 25 maggio 1993, Kokkinakis c. Grecia,cit., § 40; 15 novembre 1996, Cantoni c.
Francia, cit., § 29; sul contenuto del principio v., da ultimo BERNARDI A., "Riserva di legge" e fonti
esistente, ma alla norma “vivente”, quale risulta dall’applicazione e dall’interpretazione
dei giudici
184. La Corte ha in proposito affermato che per quanto chiaro sia il testo di
una disposizione legale, in qualunque sistema, compreso il diritto penale, esiste
immancabilmente un elemento di interpretazione giudiziale, ribadendo che l’art. 7 della
Convenzione non deve essere interpretato come atto a vietare la chiarificazione graduale
delle regole della responsabilità penale attraverso l’interpretazione giudiziaria dei
singoli casi, a condizione che il risultato sia coerente con la sostanza dell’illecito e
ragionevolmente prevedibile
185. Se il contenuto della norma risulta dalla combinazione
del dato legislativo e di quello giurisprudenziale, è evidente che anche la giurisprudenza
deve concorrere ad assicurare la conoscibilità e prevedibilità dei limiti posti dallo Stato
al godimento di un diritto o all’esercizio di una libertà dell’individuo
186. Il requisito
fondamentale dell’attività interpretativa in ambito penale risiede, dunque, nella
ragionevole prevedibilità dei suoi esiti. E’ compatibile con l’art. 7 CEDU anche una
interpretazione di tipo estensivo che applichi la norma penale a fatti non previsti dal
legislatore all’epoca del suo intervento, purché venga fatta salva l’essenza della
previsione incriminatrice e la soluzione individuata sia ragionevolmente prevedibile
187.
E una interpretazione estensiva è ragionevolmente prevedibile sia quando trae la sua
“prevedibilità” dalla precedente prassi interpretativa, anch’essa estensiva, sia quando,
pur contrastando con una precedente giurisprudenza a carattere restrittivo, trae la
propria giustificazione dal mutamento delle condizioni socio-culturali
188.
Il tema della “qualità” della legge, sotto il profilo della prevedibilità, si lega
allora strettamente a quello della irretroattività
189. Secondo la Corte, in tanto sarà
184
Cfr., ESPOSITO A., Il diritto penale “flessibile”. Quando i diritti umani incontrano i sistemi penali, Torino, 2008, 323 ss.
185 CorteEDU, 22 novembre 1995, S.W. c. Regno Unito, cit., §§ 34 e 36.
186 In questo senso, ZAGREBELSKY V., La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il principio di
legalità nella materia penale, cit., 63.
187 Sul punto, BERNARDI A., Art. 7, cit., 264; DE AMICIS G., Il principio di legalità penale nella
giurisprudenza delle Corti Europee, cit., 7. Sul significato di “mutamento di interpretazione” e di
“prevedibilità ragionevole” si interroga RIONDATO S., Legalità penale versus prevedibilità delle nuove
interpretazioni. Novità dal Corpus Juris 2000, in PICOTTI L. (a cura di), Il Corpus Juris 2000. Nuova
formulazione e prospettive di attuazione, Padova, 2004, 130.
188 Si veda, ampiamente, BERNARDI A., Art. 7, cit., 265 ss.
189 Anche il principio di irretroattività sancito dall’art. 7.1 CEDU investe infatti non solo il diritto scritto, ma anche quello giurisprudenziale; cfr., DELMAS-MARTY M., Pour un droit commun, Lonrai, 1994, 188, il quale sottolinea che l’art. 7 CEDU “reprend le principe de la rétroactivitè du ‘droit’ et pas seulement de ‘la loi’, en matière de condamnation pour ‘infraction’, donc de droit penale”; RIONDATO S., Competenza
possibile un’ applicazione retroattiva del mutamento giurisprudenziale sfavorevole, in
quanto si tratti di interpretazioni ragionevoli e prevedibili
190. Al di fuori di questi casi,
un mutamento in malam partem della giurisprudenza relativa ad una data fattispecie
incriminatrice potrebbe essere compatibile con l’art. 7 CEDU solo se applicato ai fatti
commessi successivamente alla sua pronuncia (c.d. prospective overruling proprio dei
sistemi di common law), oppure riconoscendo all’imputato una ignorantia iuris
inevitabile, con conseguente proscioglimento dello stesso
191. Non possiamo qui
approfondire ulteriormente questo tema, peraltro ricco di profili problematici. Basti
quanto fin qui ricordato per delineare sommariamente la nozione di “legge” secondo la
CEDU.
Per quanto riguarda più specificatamente il principio di retroattività della legge
penale più favorevole, esso non è espressamente previsto dall’art. 7 CEDU
192. Gli
organi di Strasburgo, dal canto loro, hanno sempre ritenuto, salvo sviluppi recentissimi,
che tale disposizione non elevasse a diritto dell’uomo il diritto del reo all’applicazione
della legge più favorevole entrata in vigore dopo la commissione del fatto
193. In
particolare, la Commissione, nel caso X c. Germania, dopo aver ricordato che “l’art. 7
della Convenzione non contiene nessuna disposizione simile all’art. 15. 1 del Patto delle
Nazioni Unite”, ha affermato: “nel caso di specie, una parte dei fatti posti a carico del
sfavorevole tra legalità e ragionevolezza, in VINCENTI U. (a cura di), Diritto e clinica, Padova, 2000; ID.,
Legalità penale versus prevedibilità delle nuove interpretazioni, cit.,128.
190 Commissione, dec. 7 maggio 1982, Ltd e Y. c. Regno Unito, in DR, 28 85; CorteEDU, 22 novembre 1995, S.W. c. Regno Unito, cit. § 37. Tratta approfonditamente tali pronunce, NICOSIA E., Convenzione
europea dei diritti dell’uomo e diritto penale, cit., 66 ss. Una siffatta soluzione è stata peraltro fortemente
criticata dalla dottrina, ampiamente citata da BERNARDI A., Art. 7, cit., 284.
191 Cfr., limitatamente all’Italia, Corte Cost., sent. n. 364 del 1988, ove si legge che “l’errore sul precetto è inevitabile nei casi di impossibilità di conoscenza della legge penale da parte d’ogni consociato. Tali casi attengono, per lo più, alla (oggettiva) mancanza di riconoscibilità della disposizione normativa (ad es. assoluta oscurità del testo legislativo) oppure ad un gravemente caotico (…) atteggiamento interpretativo
degli organi giudiziari”. Per un commento alla sent. 364 del 1988, v., FIANDACA G., Principio di
colpevolezza e ignoranza scusabile della legge penale: “prima lettura” della sentenza 364/88, in Foro it.,
1988, I, 1386; PADOVANI T., L’ignoranza inevitabile sulla legge penale e la declaratoria di
incostituzionalità parziale dell’art. 5 c.p., in Leg. pen., 1988, 449; PALAZZO F.C:, Ignorantia legis: vecchi
limiti ed orizzonti nuovi della colpevolezza, in Riv. it. dir. proc. pen., 1988, 920. V., anche, CADOPPI A.,
Orientamenti giurisprudenziali in tema di ignorantia legis, in Foro it., 1991, II, 415 ss.; ID., Il valore del
precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 1999; ID., Il
principio di irretroattività, cit., 186; ZAGREBELSKY V., La Convenzione europea dei diritti dell’uomo e il
principio di legalità nella materia penale, cit., 74.
192 Sul punto, BERNARDI A., Art. 7, cit., 252; DE AMICIS G., Il principio di legalità penale nella
giurisprudenza delle Corti Europee, cit., 8; NICOSIA E., Convenzione europea dei diritti dell’uomo e
diritto penale, cit., 75; ROLLAND P., Article 7, cit., 295.
193 Sulla giurisprudenza dei giudici di Strasburgo, tra gli altri, FALCINELLI D., L’effettività dei diritti alla