Il percorso sinora tracciato ha portato all’introduzione del concetto di private ordering, espressione che indica quella pratica tesa alla creazione di sistemi privati di regole con l’obiettivo di organizzare le relazioni economiche e sociali presenti all’interno di determinate comunità con un approccio alternativo rispetto a quello tradizionalmente insito negli ordinamenti giuridici per porre in essere una regolazione sociale al di fuori delle corti pubbliche statali75. A partire dalla coalizione dei mercanti magrebini – analizzata nell’ambito di ricostruzioni di storia economica dell’XI secolo d.C. – si è avuto modo di notare che l’assenza di un vero e proprio nucleo statale di riferimento si ripercuoteva anche sul versante giurisdizionale delle corti medievali, i cui meccanismi erano farraginosi e i tempi di risoluzione delle controversie insorte tra mercanti eccessivamente lunghi.
Per questa ragione, la creazione di un ordine spontaneo all’interno delle coalizioni mercantili si estrinsecava attraverso l’elaborazione di un proprio “codice” di leggi – una lex mercatoria – che decentrava il potere delle corti di decidere le controversie per riversarlo in meccanismi alternativi di esecuzione dei rapporti commercianti tra mercanti. Qui rilevante era l’uso dell’elemento reputazionale e del suo rapporto con
75 Sul punto discute ampiamente A. Katz, Taking Private Ordering Seriously, in 144 University of Pennsylvania Law Review 1745 (1996), p. 1746 ss. Qui l’autore fa particolare riferimento alle teorie
elaborate da E. Posner e R. Cooter. Quest’ultimo si è occupato largamente del tema della decentralizzazione giuridica, paragonando le norme elaborate da gruppi privati al mercato e le legislazioni pubbliche di matrice statale alla pianificazione economica centrale. Ha ritenuto, dunque, fondamentale l’apporto delle norme rispetto alla tradizionale imposizione della legge da parte di uno Stato centralizzato. Posner, invece, si è dimostrato scettico nei confronti dell’efficienza da tali norme derivate dall’istituzione di un ordine privato. Entrambi gli autori concordano nel ritenere che la comparazione tra ordini privati e pubblici dipenda principalmente da questioni legate agli incentivi, informazioni ed esternalità che non sempre interventi delle istituzioni pubbliche hanno la capacità di risolvere a pieno. A questo proposito, allora, dovrebbe essere lo Stato a correggere i fallimenti di quello che potrebbe definirsi il “mercato delle norme”.
il concetto di fiducia: uno strumento utilizzato per superare le incertezze derivate dalle asimmetrie informative presenti nel mercato.
Nelle ricostruzioni di storia economica condotte da A. Greif, il riferimento alla reputazione avveniva secondo canoni economici legati al concetto dell’efficienza. Questa lettura portava alla costruzione di meccanismi reputazionali che facendo affidamento sui comportamenti passati degli individui influenzavano – in ottica positiva o negativa, a seconda del livello di affidabilità che gli si conferiva – le esperienze e le relazioni di scambio future. Questa letteratura fa riferimento agli incentivi e ai disincentivi derivanti dall’avere una buona o una cattiva reputazione, usata squisitamente come norma economica di regolazione dei rapporti tra mercanti76. Non era in alcun modo pensabile contestualizzare tali meccanismi in collegamento con norme etiche o morali, poiché essi costituivano soltanto un mezzo per raccogliere informazioni riguardo la condotta passata di un individuo con la prospettiva di effettuare un calcolo razionale-economico volto al perseguimento di profitti ed incentivi. Diverso è invece l’approccio al private ordering nell’analisi condotta da R. C. Ellickson: in questo caso le riflessioni inerenti alla formazione di un ordine privato spontaneo si spostano verso un interesse più prettamente giuridico al fine di esplorare l’interazione tra regole giuridiche formali e regole sostanziali con pari vincolatività.
L’esempio emblematico è rappresentato da Shasta County77, in cui una
comunità di ranchers utilizzava strumenti di controllo sociale ben diversi da quelli imposti tradizionalmente dal diritto, vale a dire un insieme di norme sociali sviluppate anche senza un apparato giuridico centralizzato. L’elaborazione di tale “teoria delle norme” ha portato all’interessante studio relativo alla risoluzione delle controversie insorgenti all’interno di un gruppo/comunità. È in questo contesto che si inserisce perfettamente il riferimento al rapporto tra reputazione e fiducia, infatti il ruolo della reputazione diventa centrale per il buon funzionamento di quelle norme informali che assumono valenza “dietro l’ombra della legge”78.
76 Più in particolare si rimanda alle teorie elaborate da A. Greif, Reputation and Coalitions, cit., p.
869 ss.
77 Si ha riguardo alla nota ricostruzione sulle teorie di controllo sociale effettuata da R. C.
Ellickson e già più volte citata: R. C. Ellickson, Order without Law, cit. pp. 123-156.
78 Nel dettaglio, si fa riferimento all’espressione behind the shadow of the law utilizzata da R. C.
L’elemento reputazionale si arricchisce di una nuova luce perché lungi dall’essere semplice mezzo per assecondare freddi ed economici calcoli legati al binomio incentivi-profitto, si inserisce in una più ampia dimensione sociale, il cui modello è fondato sulla “massimizzazione del benessere” attraverso un controllo informale della società basato sulla cooperazione volontaria dei membri appartenenti al gruppo.
Questi esempi pongono l’utilizzo della reputazione al centro delle tendenze di private ordering. In questo ambito di indagine avviene una comparazione tra gli sviluppi dei sistemi privati ed extralegali di regolazione rispetto alla tradizionale applicazione della legge statale che prevede il ricorso a corti giurisdizionali pubbliche nella risoluzione di controversie. Gli spazi di azione dei sistemi di private ordering sono i più vari e presentano caratteristiche peculiari, perché danno vita a dei regimi self-enforcing capaci di ordinare la società anche mediante forme alternative al diritto.
Si possono individuare due diverse categorie di sistemi di private ordering. La prima include i modelli in cui l’esecuzione contrattuale nelle modalità previste da uno Stato centralizzato, con il coadiuvo delle corti, sia indisponibile o difficilmente raggiungibile. È questo il caso dell’esperienza di storia economica già esposta, riguardante quelle primordiali forme di commercio tra i mercanti magrebini.
Questi network commerciali hanno, dunque, fatto ricorso a modalità di self- enforcement a causa dell’impossibilità di indirizzarsi verso più affidabili forme di regolazione, anche e in considerazione dell’assenza di mercati sofisticati in cui corti specializzate a ciò preposte fossero in grado di rispettare i diritti acquisiti nel rapporto contrattuale instauratosi. Perciò queste società pre-giuridiche si affidavano a relazioni contrattuali basate su meccanismi reputazionali al fine di assicurare una corretta e duratura continuazione dei rapporti, successivamente soppiantati dall’emersione di forme di ordine pubblico e dall’azione delle moderne corti79.
Il discorso va però complicato alla luce della seconda categoria di meccanismi sanzionatori prevalentemente basati sulla reputazione perché in questo caso non è
applicabile, sia di fatto “sorvolato” nella contea di Shasta per via lasciare spazio ad altre forme di regolazione. Ivi, p. 52 ss.
79 Cfr. B. D. Richman, Firms, Courts and Reputation Mechanisms: Towards a Positive Theory of Private Ordering, in 104 Columbia Law Review (2004), p. 2336 ss.
possibile giustificare la tendenza verso il private ordering facendo esclusivo riferimento alla pregiuridicità di tali modelli.
Infatti questa seconda categoria riguarda particolari comunità e segmenti di mercati che deliberatamente declinano la possibilità di affidare le controversie a corti statali in cui sarebbero applicabili i tipici rimedi giurisdizionali derivanti dal mondo giuridico. Innumerevoli sono i sistemi così organizzati, ad esempio la Contea di Shasta descritta puntualmente da R. C. Ellickson80, il Diamond Dealers Club di New York81, l’America’s Shippers Association82 o, ancora, il settore dedicato allo scambio all’ingrosso di pesce e alla manifattura di abiti di New York83.
La presenza di queste due categorie crea evidentemente una complessità nella comprensione del fenomeno sopra descritto: se è vero che la nascita dei primi sistemi di private ordering è derivata dalla difficoltà di adire ad affidabili corti giurisdizionali nel periodo medievale, per via della loro assenza o della loro non convincete vincolatività; lo stesso non può dirsi per il secondo caso in cui siano prediletti degli strumenti di cooperazione volontaria per amministrare determinati settori di mercato, piuttosto che quelli giuridici offerti dallo Stato.
80R. C. Ellickson, Order without Law, cit., pp. 15- 65.
81 Di questo specifico mercato si riferirà in seguito per via delle peculiari caratteristiche che
presenta. La sua attenta analisi è stata condotta dalla studiosa Lisa Bernstein le cui ricerche hanno rivolto interesse proprio all’organizzazione dei sistemi di private ordering. Sul punto si veda L. Bernestein, Opting Out of the Legal System: Extralegal Contractual Relations in the Diamond Industry, in 21
The Journal of Legal Studies (1992), p. 116 ss. In questi contesti è lo scambio di informazioni sulle condotte
degli individui presenti in una determinata comunità a sviluppare la fiducia necessaria per la continuazione dei rapporti futuri e la creazione di giudici privati è designata alla promozione di un sistema più effettivo dei diritti in capo ai suoi membri e in cui i meccanismi di reputazione funzionano come strumenti predisposti a tale scopo: «the system of private judges is designed to promote private resolution of disputes and otherwise to transmit just enough information to the right people in the right circumstances to enable the reputation mechanism to function effectively for enforcement». Sul punto O. E. Williamson, Economic Institutions: Spontaneous and Intentional Governance, in 7 Journal of
Law, Economics & Organization (1991), p. 167.
82 Si tratta di un’associazione che gestisce e governa gli scambi tra i produttori di cotone. Tale
industria ha completamente escluso il sistema legale dalle interazioni tra i suoi membri, sostituendo l’intervento pubblico con più antiche e complesse forme di diritto commerciale privato, attualizzandole poi alla luce delle esigenze derivanti dai commerci di cui si occupa. L. Bernstein,
Private Commercial Law in the Cotton Industry: Creating Cooperation Throughout Rules, Norms, and Institutions, in 99 Michigan Law Review (2001), pp. 1724-1790.
83 Relativamente a questi casi discutono J. McMillan e C. Woodruff, Private Order Under Dysfunctional Public Order, in 98 Michigan Law Review (2000), p. 2433 ss. Gli imprenditori di determinati
settori come quelli appena descritti necessitano di avere una certa sicurezza riguardo ai contratti da loro conclusi e ciò spesso avviene con modalità alternative e con meccanismi diversi da quelli comunemente conosciuti nel diritto. Per questa ragione spesso si collega l’assetto di private ordering ad una logica commerciale che ristabilisce i disequilibri del mercato dando più effettività rispetto ai tradizionali approcci giuridici.
La persistenza di tali sistemi non può essere giustificata alla luce delle affermazioni di chi ritiene che l’insorgenza odierna di tali approcci dipenda dall’assoluta natura “disfunzionale” delle corti statali pubbliche84. A tal proposito si è parlato del contrasto tra il diritto e l’approccio contrattualistico relazionale: il primo riguarda – in senso positivistico – la produzione regole formali a cui corrispondono altrettante sanzioni formali predisposte per la violazione dei vincoli contrattuali; il secondo fa riferimento alla cooperazione volontaria nelle relazioni contrattuali per assicurare anche le contrattazioni future. Se il sistema legale di riferimento funziona perfettamente non sarà necessario il ricorso a forme alternative di regolazione, infatti il suo funzionamento sarà effettivo quanto quello garantito con l’approccio dato dalla regolazione privata. Viceversa non è sempre vero che l’emanazione di buone leggi risolva lacune o problematiche presenti nei sistemi giuridici anche laddove l’ordinamento sia evoluto, basti pensare ai casi in cui i costi di appello alla giustizia superino di gran lunga i costi che si avrebbero nell’utilizzo dell’approccio di regolazione privata. Nei paesi i cui sistemi legali funzionano in modo corretto, il private ordering sarà tutt’al più uno strumento di supplemento del diritto per mitigare i costi dell’applicazione pedissequa del modello legislativo.
Nei paesi i cui sistemi sono “disfunzionali”, il private ordering andrebbe a sostituire totalmente il diritto. Chiaramente l’assunto per cui il ricorso ad un ordine di tipo privato si abbia solo nel caso in cui l’intervento pubblico dello Stato sia disfunzionale è troppo forzato. Ed invero la sua emersione o la sua dissoluzione dipendono da molte variabili legate ai punti di forza e ai limiti di tale tendenza, elementi presenti tanto nei sistemi privati di regolazione alternativi al diritto, quanto in quei sistemi che si fondano esclusivamente su di esso85.