Se il difensore può efficacemente presenta- re le risultanze delle proprie investigazioni direttamente al tribunale del riesame e se, avendole invece depositate presso la segrete- ria del pubblico ministero, vi è un obbligo di trasmissione ai sensi dell’art. 309, com- ma 5 c.p.p.
Uno degli strumenti di acquisizione delle risul- tanze delle investigazioni difensive nel contesto procedimentale consiste nella presentazione di- retta al giudice, nel corso delle indagini prelimi- nari ovvero dell’udienza preliminare.
La versione originaria dell’innovazione legislati- va in materia di investigazioni difensive preve- deva che la facoltà di presentazione dei risul- tati delle indagini potesse essere esercitata “per l’udienza preliminare” e che la correlata docu- mentazione avesse, quale compendio di desti- nazione, il fascicolo del pubblico ministero. Si trattava, dunque, di un corredo documentale che, proiettato verso la fase processuale, tra- scurava di considerare una fase – le indagini preliminari – nell’ambito della quale, invece, vengono adottate importantissime decisioni per lo più incidenti su beni della persona costitu- zionalmente tutelati.
Nell’ambito delle predette fasi, dispone infat- ti l’art. 391-octies, comma 1 c.p.p., quando il giudice deve adottare una decisione con l’in- tervento della parte privata, il difensore può
presentargli direttamente gli elementi di prova a favore del proprio assistito.
La previsione presuppone, in relazione alla fase delle indagini preliminari, l’attivazione di un qualsiasi frangente in cui un soggetto del procedimento sia legittimato ad interloquire, in vista dell’adozione di un determinato provvedi- mento giurisdizionale.
L’assenza di specifici riferimenti soggettivi rela- tivamente alla fase procedimentale richiamata – la norma, infatti, identifica nel giudice il desti- natario degli atti investigativi, senza, però, spe- cificare che debba trattarsi necessariamente del giudice per le indagini preliminari – consente, senza particolari forzature anche sul versante sistematico, di ritenere che il difensore sia le- gittimato a produrre le proprie risultanze inve- stigative a qualsiasi autorità giurisdizionale che intervenga nel corso del procedimento, incluso, quindi, il giudice del riesame e dell’appello in materia cautelare.
D’altra parte, la Suprema Corte ha ritenuto le- gittima la presentazione di elementi investigati- vi difensivi direttamente al giudice del riesame, puntualizzando che la nuova disciplina delle indagini difensive, nel prevedere un’amplissima possibilità, per i difensori delle parti private, di assumere prove, delinea per le stesse un’equi- parazione, sotto i profili dell’utilizzabilità e del- la forza probatoria, a quelle raccolte dalla pub- blica accusa nelle diverse fasi del procedimento – indagini preliminari, udienza preliminare e
dibattimento – con la conseguenza che, allor- ché al giudice del riesame vengano dalla dife- sa della persona sottoposta alle indagini offerti elementi di prova in favore del proprio assistito, il tribunale ha l’obbligo di valutarli unitamente a tutte le altre risultanze del procedimento, at- traverso argomentazioni logico-giuridiche ade- guatamente corrette [Cass., Sez. II, 30 gennaio 2002, n. 13552. Nello stesso senso v., inoltre, Cass., Sez. VI, 24 febbraio 2003, n. 19502]. Nonostante la previsione normativa sembri li- mitare l’ambito operativo del meccanismo ac- quisitivo alla fase propriamente investigativa, la possibilità di attivare un procedimento inciden- tale anche successivamente alla chiusura di sif- fatto segmento procedurale impone, per ragio- ni di coerenza sistematica e di ragionevolezza, di ritenere che la possibilità di presentazione di elementi a favore dell’assistito sia riconosciuta anche relativamente alle procedure incidentali instaurate nel corso del giudizio.
In questo senso, in ogni caso, è orientata la Su- prema Corte, la quale ha chiarito che il giudice chiamato a provvedere sull’istanza di revoca di una misura cautelare personale, formulata da un imputato già condannato in primo grado, ha l’obbligo di valutare gli elementi nuovi emersi dalle investigazioni difensive anche successiva- mente alla sentenza di condanna [Cass., Sez. V, 10 aprile 2003, n. 21713].
Rispetto al secondo profilo problematico, la Corte di cassazione ha precisato che l’obbligo dell’autorità procedente di trasmettere al tribu- nale del riesame, oltre agli atti di cui all’art. 291, comma 1 c.p.p., anche “tutti gli elementi soprav- venuti a favore della persona sottoposta alle in- dagini” va circoscritto a quegli atti, documenti
o risultanze acquisiti dalla stessa autorità e di cui la difesa non ha l’immediata disponibilità. Non rientrano in tale novero, quindi, i risultati favorevoli acquisiti nel corso delle investigazio- ni difensive, i quali, essendo nella piena dispo- nibilità del difensore, possono essere presentati direttamente al giudice, secondo l’espressa pre- visione dell’art. 391-octies c.p.p., con l’effetto che la rappresentazione delle ragioni fondate su detti risultati investigativi finisce con il tro- vare, comunque, compiuta realizzazione nel procedimento di riesame, dove ha piena appli- cazione il principio del contraddittorio proces- suale [Cass., Sez. VI, 24 febbraio 2003, n. 19502. Nello stesso senso si sono espresse, più tardi, Cass., Sez. I, 25 febbraio 2010, n. 10276; Cass., Sez. IV, 3 dicembre 2014, n. 9892].
Da ultimo, però, la Suprema Corte sembra ave- re mutato orientamento, avendo statuito che l’obbligo dell’autorità procedente di trasmette- re al tribunale del riesame gli atti di cui all’art. 291, comma 1 c.p.p. riguarda anche i risulta- ti delle investigazioni difensive posti a dispo- sizione del giudice per le indagini preliminari all’atto dell’emissione dell’ordinanza cautelare, in quanto formati anteriormente alla richiesta di applicazione della misura e già contenuti nel fascicolo del pubblico ministero. Con la con- seguenza che la loro omessa trasmissione al giudice del riesame determina la caducazione del provvedimento impugnato qualora essi in- cidano in modo decisivo sul quadro cautelare, spettando all’indagato l’onere di indicare le ra- gioni per le quali gli atti in questione rivestano tale carattere [Cass., Sez. I, 28 giugno 2018, n. 50906].