2.1.- L’oggetto della libertà di ricerca scientifica e la “tutela rafforzata” rispetto alla libertà di manifestazione del pensiero.
Questione preliminare rispetto all‟interpretazione delle disposizioni di cui agli artt. 9 e 33 Cost. è l‟identificazione delle attività umane che possano essere qualificate come “scienza” o “ricerca scientifica e tecnica”.
Come è stato osservato in dottrina ancora di recente, può essere considerata attività scientifica l‟applicazione alle discipline fondate sul “metodo scientifico” che, in estrema sintesi e con le approssimazioni consentite al discorso giuridico, può qui essere riassunto nello studio dei fenomeni e sociali che si snoda attraverso tre fasi:
i) osservazione “sistematica, empirica e controllata” (115) dell‟esistente;
ii) conseguente formulazione di ipotesi relative ai rapporti di causa - effetto
tra gli eventi osservati volte a enunciare generali “leggi di natura”, oppure a fornire una spiegazione dello svolgimento di singoli fatti e accadimenti o ancora ad elaborare previsioni circa eventi futuri legati ad una medesima connessione logico-causale;
iii) susseguente sottoposizione delle teorie così formulate a processi di
controllo, volti (nell‟impossibilità di una definitiva “verificazione”) a riscontrare la “tenuta” delle stesse teorie alla prova di tentativi di “falsificazione”, ossia di metodi e strumenti empirici e teorici di controllo di risultati cui perviene la suddetta teoria (116).
115 F. POLACCHINI, Le libertà culturali: l‟arte, la scienza, l‟insegnamento, in AA.VV., Diritti e
doveri, a cura di L. Mezzetti, Giappichelli, Torino, 2013, 489 sg.
116 Cfr. almeno K.R. POPPER, Conjectures and Refutations, London, Routledge and Kegan
Paul, 1969, trad. it. a cura di G. Pancaldi, Congetture e confutazioni. Lo sviluppo della
conoscenza scientifica, Bologna, Il Mulino, 1972; ID., The Logic of Scientific discover, New
York (NY), Basic Books, 1959, trad. it. a cura di M. Trinchero, Logica della ricerca
scientifica. Il carattere auto correttivo della scienza, Torino, Einaudi, 2010, spec. 22 sgg.; ID.,
49 Nella prospettiva dell‟epistemologia popperiana, ormai universalmente accettata nella comunità scientifica (117), l‟idea della scienza “conoscenza
indubitabile (epistemè)” (118) è stata abbandonata e sostituita dalla
(rassegnata) accettazione dell‟impossibilità della verificazione ultima e definitiva di una teoria scientifica; dalla fallibilità della scienza e dalla presa d‟atto che il progresso scientifico è qualificabile come una progressione per congetture, precariamente ritenute valide, ma destinate ad essere confutate, e che l‟accumulazione del sapere si risolve nell‟accumulazione della conoscenza di ipotesi falsificate.
In questa prospettiva è possibile tentare di comprendere se all‟utilizzo dei lemmi “scienza” e “ricerca scientifica e tecnica” impiegati dal Costituente debba conseguire una distinzione di fattispecie.
Unanime dottrina, condivisibilmente, nega quest‟assunto.
È stato al proposito affermato che vi sia “sostanziale equivalenza delle due espressioni”, ma che esse rimandino a due “distinti momenti di una medesima attività” (119). In senso analogo, si è rilevato che la Costituzione
abbia inteso dare piena protezione all‟attività culturale dell‟uomo e, in ambito scientifico, a quel “sottoinsieme della cultura” che si dipana nella “dialettica tra inventio - la ricerca in senso proprio - e iudicium - la teorizzazione scientifica - che connota qualsiasi forma di ricerca e di scienza” (120).
Altri hanno osservato che trattasi di “due sequenze separate del medesimo fenomeno”, che l‟ordinamento accoglie sia formulando l‟obbligo di promuovere le attività scientifiche sia ponendo la garanzia del libero
117 Per quest‟osservazione v. S. HAWKING, A Brief History of Time, trad. it. a cura di L.
Sosio, Dal Big Bang ai Buchi neri. Breve storia del tempo, Milano, Rizzoli, 2000, 10. V. pure G. BIANCO, Ricerca scientifica (teoria generale e diritto pubblico), in Dig. Disc. pubbl.,
Torino, UTET, 1997, ed. inf.
118 K.R. POPPER, Scienza e filosofia, cit., 20.
119 S.LABRIOLA, Libertà di scienza e promozione della ricerca, cit., 40.
120 G. BIANCO, Ricerca scientifica (teoria generale e diritto pubblico), in Dig. Disc. pubbl.,
50 esercizio effettivo dei diritti di conoscenza (121).
Dunque, nel testo costituzionale “scienza” e “ricerca scientifica” stanno ad indicare il “momento statico” e il “momento dinamico” della stessa attività (122). In questo senso la “scienza”, oggetto dell‟art. 33 Cost., incarnerebbe il
“momento statico” del fenomeno, ossia “il risultato delle operazioni del pensiero”, “il complesso organico e sistematico delle conoscenze che si posseggono intorno a un determinato ordine di fenomeni” e - ancora - “la serie di concetti e di schemi concettuali interconnessi che si sviluppano come risultato della sperimentazione della osservazione”. In questa prospettiva l‟art. 33 Cost. intende tutelare l‟utilizzo, la diffusione e l‟acquisizione del patrimonio del sapere scientifico umano, in una sfera di libertà che ben si espande e si fortifica con le previsioni sull‟insegnamento, l‟istruzione scolastica, e l‟autonomia accademica.
Per ricerca scientifica, invece, si deve intendere il “momento dinamico” della fattispecie oggetto di tutela, “l‟atto, l‟effetto del ricercare, ossia l‟indagine volta ad accrescere le cognizioni che si posseggono in una qualsiasi disciplina, condotta sistematicamente secondo i metodi scientifici propri di quella disciplina” (123). Il “momento dinamico”, dunque, sarrebbe l‟oggetto
specifico dell‟art. 9 Cost., in cui il Costituente protegge il “momento implementativo della libertà”.
Nel “momento dinamico” rientrerebbe, dunque, anche l‟attività di sperimentazione, ossia la verificazione di una “congettura elaborata solo mentalmente, ricorrendo ad un‟esperienza sul campo”, all‟applicazione pratica dell‟ipotesi teorica (124).
Queste indicazioni richiedono alcune precisazioni.
È evidente che, nella ricostruzione popperiana, l‟attività di sperimentazione
121 L.CHIEFFI, Ricerca scientifica e tutela della persona, cit., 50. 122 L.CHIEFFI, Ricerca scientifica e tutela della persona, cit., 48. 123 L.CHIEFFI, Ricerca scientifica e tutela della persona, cit., 48.
124 L. CHIEFFI, Ricerca scientifica e tutela della persona, cit., 47; cfr. anche A. MANNA,
51 è coessenziale alla scienza e alla ricerca scientifica, dato che le procedure di controllo e falsificazione delle teorie rappresentano un elemento ineludibile dell‟accumulazione del sapere.
Non può, dunque, essere ammissibile la limitazione della garanzia della libertà della scienza alla sola “osservazione” dei fenomeni studiati, con l‟esclusione della “manipolazione” delle cose e delle persone oggetto di ricerca.
La distinzione tra i due ambiti della ricerca scientifica è stata proposta nei Paesi, come gli Stati Uniti d‟America, in cui la libertà della scienza non è inclusa nel catalogo dei diritti costituzionali, circostanza che ha indotto la dottrina e la giurisprudenza a ricondurre la libertà di ricerca scientifica nell‟alveo della libertà di parola e di stampa (125). L‟assunzione di questa
prospettiva, però, ha comportato il costo di rendere dubbia (o comunque di limitare) la tutela dell‟attività di sperimentazione, non potendo la “manipolazione” essere considerata una “comunicazione”, bensì azione, attività materiale, estranea, dunque, all‟ambito protetto dalla libertà di parola (126).
125 A.SANTOSUOSSO,V.SELLAROLI,E.FABIO, What constitutional protection for freedom of
scientific research?, in 33 J. Med. Ethics, 2007; 342.
126 Cfr. G.L. FRANCIONE, Experimentation and the Marketplace Theory of the first
Amendment, in 136 U. Pa. L. Rev., 417 1987-1988, 422. L‟A. “rejects the arguments under
marketplace theory that experimentation per se is «expression» or «expressive conduct». Experimentation does not become expressive conduct merely because it facilitates the scientific process. Generally speaking, there is nothing inherent in the experimental process that allows that process to be characterized as «expression» or «expressive conduct»”. Cfr. anche T.I. EMERSON, Testimony and statement, in Science Policy
Implications of DNA Recombinant Molecule Research: Hearings Before the Subcomm. on Science, Research and Technology of the House Comm. on Science and Technology, 95th
Cong., 1st Sess. 875 (1977): “here can be no doubt that the First Amendment provides
extensive protection to freedom of scientific research […] development [and] exposition of theoretical ideas about DNA and other genetic materials and processes is clearly expression”, purtuttavia, anche se “experimentation is a vital feature in the development of
52 Parte della dottrina statunitense ha ritenuto di superare l‟obiezione basata sulla sperimentazione come “non-communicative conduct” facendo leva sul fatto che la raccolta di dati, lo svolgimento di misurazioni e l‟esame delle interazioni fisiche costituisce presupposto essenziale della divulgazione del pensiero scientifico, sicché anch‟essa sarebbe certamente tutelata dalle disposizioni costituzionali sulla libertà di parola, fermo restando la possibilità dell‟ordinamento di regolare l‟attività di sperimentazione, onde proteggere altri diritti e interessi di pregio costituzionale (127).
Questa soluzione, fondata sul rapporto di strumentalità tra sperimentazione e divulgazione del pensiero scientifico, è solo parzialmente soddisfacente. Come è stato condivisibilmente osservato, invece, è la stessa distinzione tra “osservazione” e “manipolazione” ad essere “concettualmente infondata”, sia perché non è possibile condurre alcuna ricerca senza l‟interazione, e quindi la “manipolazione” delle cose (e delle persone) che sono oggetto di studio, sia perché appare sostanzialmente impraticabile l‟identificazione, in concreto, del momento “di rottura in cui dall‟attività speculativa si passi ad un‟attività più propriamente manipolativa, poiché l‟intera attività di ricerca si svolge in un continuum in cui ogni momento presuppone l‟altro e
new information, ideas, and theories”, le sperimentazioni comportanti rischi particolari ddebbono essere considerati “action not subject to first amendment protection”.
127 J.A. ROBERTSON, The Scientist‟s Right to Research: a Constitutional Analysis, in 51 S.
Cal. L. Rev., 1977-1978, 1203 sgg.: “Because science tries to understand the world, science
could not exist without empirical data on which to work. […] Freedom of scientific inquiry or research must, therefore, include the freedom to gather or generate data in ways that conform to scientific method. The freedom to gather and generate data would include the freedom to observe or measure worldly events and interactions, whether occurring naturally or produced through the scientist‟s manipulations, providing the observations and measurements conformed to scientific method. It would also include the freedom to experiment: to manipulate or arrange human and nonhuman agents and substances in order to generate data essential to the development of new knowledge”.
53 viceversa” (128).
Si può, invece, certamente aderire all‟affermazione secondo cui la mera attività di speculazione scientifica è oggetto di una libertà “assoluta”, per il fatto che essa non si può materialmente porre in contrasto con altri interessi e diritti meritevoli di protezione (129). Al contrario non può certo riconoscersi,
nemmeno in ragione dell‟art. 33 Cost., l‟assoluta libertà di sperimentare un‟ipotesi scientifica, allorquando vi può essere immediato e ingiustificato pregiudizio altri “beni” costituzionalmente protetti, quali, ad esempio, la salute delle persone o la tutela dell‟ambiente (130).
In altri termini, la libertà della scienza non può essere solamente libertà del pensiero scientifico e della sua divulgazione, ma deve essere anche libertà dell‟attività di ricerca, osservazione e sperimentazione, elaborazione, a partire da basi empiriche, di una teoria e sottoposizione a controllo, ancora su basi empiriche, della sua validità.
In una diversa prospettiva, poi, l‟accettazione dell‟epistemologia popperiana comporta la logica estensione dello statuto di protezione della ricerca scientifica anche alle scienze umane e sociali: se la scienza non è più una collezione di verità, ma si riduce a un sistema di congetture (doxai) che poggiano sull‟osservazione e sulla sperimentazione (technè), allora non vi è alcuna ragione per escludere quei campi di indagine e di studio che non
128 A.SANTOSUOSSO,V.SELLAROLI,E.FABIO, What constitutional protection for freedom of
scientific research?, cit., 342; in termini analoghi A.SANTOSUOSSO,Diritto, scienza, nuove
tecnologie, Padova, CEDAM, 2011, 194 sg.
129 Al proposito possono essere ricordati gli argomenti del giudizio sull‟illegittimità
costituzionale del Partito comunista tedesco adoperati dal Tribunale costituzionale federale tedesco nella nota sent. BVerfGE 5, 85 – Kpd-Verbotsurteil, del 17 agosto 1956, in cui si affermava che il marxismo-leninismo poteva essere oggetto di studio, di ricerca, di libero insegnamento, ma non poteva essere l‟oggetto concreto di attività politico-partitica volta a sovvertire l‟ordinamento liberaldemocratico dello Stato.
130 R. BIN, Freedom of Scientific Research in the Field of Genetics, in AA.VV., Biotech
innovations and fundamental rights, a cura di R. Bin, S. Lorenzon, N. Lucchi, Springer-
54 poggiano necessariamente su regole di inferenza tra i fenomeni fisici riconducibili a modelli matematici, ma che possono comunque essere governate dagli strumenti della logica formale.
Di conseguenza, l‟asserzione che “la ricerca scientifica va intesa nel senso più vasto, comprensivo sia delle scienze della natura, sia delle scienze dell‟uomo” (131), oltre ad essere espressione del principio del favor libertatis,
è assolutamente coerente con la stessa comprensione del fenomeno scientifico.
Angolo prospettico ancora diverso, poi, è quello che ritiene che la distinzione, di cui all‟art. 9 Cost., tra “ricerca scientifica” e “ricerca tecnica” alluderebbe alla differenza tra ricerca di base e ricerca finalizzata, scienza pura e applicazioni di produzione commerciale e industriale. Questa distinzione, se può avere rilievo giuridico nella qualificazione dell‟attività di promozione della scienza e della ricerca (nel senso che il Costituente ha inteso affidare allo Stato la promozione non solo degli studi che possono avere una immediata ricaduta pratica e industriale, ma anche la ricerca di base, per la quale le applicazioni non sono prevedibili e, a volte, risultano anche altamente improbabili) certamente non lo ha quanto al riconoscimento dell‟estensione materiale del diritto di libertà ex art. 33 Cost. (132).
Stessa conclusione, peraltro, vale per l‟attività “tecnica” in senso stretto, intesa come la “prassi” maturata “in seguito ad una previa verifica
131 F. MERUSI, Art. 9, cit., 437; in senso analogo anche S.LABRIOLA, Libertà di scienza e
promozione della ricerca, cit., 40; G. BIANCO, Ricerca scientifica (teoria generale e diritto
pubblico), in Dig. Disc. pubbl., 1997, ed. inf.
132 In altri termini, la differente classificazione teoretica ha, sì, un riflesso giuridico-
istituzionale, ma non nella prospettiva dell‟esercizio della libertà ex art. 33 Cost., bensì quanto agli “aspetti per cui la ricerca scientifica è rilevante per l‟interesse pubblico e i pubblici poteri” (così G.BIANCO, Ricerca scientifica, cit., v. anche B. CARAVITA, Commento
all‟art. 9 Cost., cit., 52; S.LABRIOLA, Libertà di scienza e promozione della cultura, cit., 33,
F. MERUSI, Art. 9, cit., 434, F.A.ROVERSI MONACO, La ricerca scientifica e tecnologica, in
AA.VV., Diritto Amministrativo, a cura di L. Mazzarolli, G. Pericu, A. Romano, F. Roversi
55 sperimentale”, come “ipotesi verificata che entra nell‟uso comune”, nella “pratica quotidiana” (133). Come è stato giustamente evidenziato proprio per
quanto concerne la medicina e la farmacologia, vi sono campi dell‟agire umano in cui le procedure standardizzate e recepite dalla comunità dei professionisti cui si riferiscono (134) appaiono “sofisticate e scientizzate al
punto che ogni trattamento assume un significato sperimentale in senso tradizionale” e ad ogni atto professionale corrisponde “un rischio calcolato”, derivante dal grado di incertezza comunque presente anche nell‟attività quotidiana, sicché non solo nei laboratori di ricerca, ma anche nella pratica quotidiana si verifica un “progressivo arricchimento di esperienze da recepire come incremento e superamento continuo degli insegnamenti e delle nozioni a suo tempo acquisiti e perfezionati” (135). Di conseguenza,
anche l‟attività professionale, laddove sia connotata da alta specializzazione, può considerarsi a pieno titolo protetta dall‟art. 33 Cost.
Tracce di quanto ora osservato si trovano anche nella giurisprudenza costituzionale. Per quanto al limitato fine dell‟esatto riparto di competenze tra Stato e Regioni, la Corte costituzionale ha osservato come “la ricerca nel
settore sanitario […] non si esaurisca nell‟attività di laboratorio e di diagnosi e terapia”, ma comprende anche “l‟elaborazione e la verifica di protocolli di diagnosi e cura che richiedono attività coordinate e complesse”, dovendosi
“apprezzare la possibilità di un‟effettiva diffusione applicativa della ricerca,
elaborando i relativi modelli di prescrizione” (136). È evidente, dunque, che la
133 E che può valere in ambito industriale e commerciale sia nei servizi alla persona
(medicina) e alla comunità (scienze sociali).
134 Nel caso della medicina l‟ovvio riferimento è al fenomeno della codificazione delle linee
guida, delle “buone prassi” e dei “protocolli medici”, su cui v. G. CIVELLO, Responsabilità
medica e rispetto delle “linee-guida”, tra colpa grave e colpa lieve (la nuova disposizione del “decreto sanità”), in Arch. pen., 2013, 1, 3 sg. v. anche M.PORTIGLIATTI BARBOS, Le linee-
guida nell‟esercizio della pratica clinica, in Dir. Pen. e Processo, 1996, 7, 891 sgg.
135 M.BARNI, Diritti - doveri - responsabilità del medico, dalla bioetica al biodiritto, Milano,
Giuffrè, 1999, 177.
56 ricerca scientifica può connotare alcune attività professionali di alta specializzazione.
Non è, dunque, per l‟oggetto o per l‟ambito del pensiero umano cui afferisce che può distinguersi l‟attività tutelata ex art. 33 Cost., né per lo specifico “momento” in cui detta attività si colloca nel procedimento di acquisizione e stratificazione del sapere umano (osservazione, teorizzazione, sperimentazione, diffusione/acquisizione dei risultati, utilizzo professionale/commerciale/industriale del sapere nella pratica quotidiana). Solamente l‟utilizzo del metodo scientifico può essere considerato lo strumento con qui si può distinguere lo svolgimento comune dell‟attività lavorativa o di espressione del pensiero dall‟attività scientifica, dato che può aversi “scienza”, nel senso di “esposizione ragionata e sistematica di concetti attorno ad una materia”, soltanto “nel momento in cui si avvii una ricerca che abbia un suo obiettivo, ma che soprattutto sia condotta sulla base di una riflessione metodica” (137).
La prospettiva del metodo è assunta anche in giurisprudenza, al fine di verificare se una condotta comunicativa debba essere ricondotta alla “libera manifestazione del pensiero” ex art. 21 Cost. oppure quale libera espressione della scienza, ex art. 33 Cost. Il problema della distinzione di quali, tra le attività comunicative e, più in generale, tra le concretizzazioni dell‟agire umano, possano essere considerate opere scientifiche e prodotti della ricerca scientifica, infatti, non è di poco momento.
È pacifico in dottrina che le espressioni artistiche o scientifiche assumono un “carattere privilegiato” in ragione della specifica previsione costituzionale che le tutela e che esclude per esse il limite del “buon
137 Così L.CHIEFFI, Ricerca scientifica e tutela della persona, cit., 58 sgg., che correttamente
osserva che tale criterio distintivo è valido anche per le discipline umanistiche, atteso che a seconda dei campi d‟indagine si danno tecniche e criteri metodologici diversi, consolidati nella pratica di ciascuna disciplina, considerati dalla maggior parte degli operatori di quel settore come scientificamente validi e, dunque, idonei ad identificare il tratto di scientificità.
57 costume”, invece previsto per le “pubblicazioni a stampa, gli spettacoli e tutte le altre manifestazioni” del pensiero dall‟ultimo comma dell‟art. 21 Cost. (138).
Al contrario, si è osservato che la stessa configurazione del limite del buon costume appare “concettualmente incompatibile con l‟arte e con la scienza” (139): l‟attività scientifica, “in quanto esente dalla precostituzione imperativa
di finalità diverse da quelle immanenti alla ricerca dei nessi eziologici relativi ai fenomeni oggetto di studio” (140) e, in generale, dall‟intrinseca
finalità di comprensione degli stessi fenomeni, non potrebbe tradursi nella violazione di “un insieme di precetti che impongono un determinato comportamento nella vita sociale di relazione, l‟inosservanza dei quali comporta in particolare la violazione del pudore sessuale”, non “può comportare la perversione dei costumi, il prevalere, cioè, di regole e di comportamenti contrari ed opposti” (141), infine “non può essere ritenuta
138 F. RIMOLI, La libertà dell‟arte nell‟ordinamento italiano, Padova, CEDAM, 1992, 17; cfr.
Corte cost., sent. n. 9 del 1961: “la libertà di manifestazione del pensiero scientifico […] gode
di una tutela costituzionale rafforzata (art. 33, primo comma) rispetto a quella di cui gode la manifestazione del pensiero in generale, alla quale fa riferimento l‟art. 21 della Costituzione”.
139 M. CROCE, Le libertà garantite dall‟art. 33 Cost. nella dialettica irrisolta (e irrisolvibile?)
individualismo-comunitarismo, in Dir. pubbl., 2009, 900, che aggiunge che le categorie del
buon costume e dell‟ordine pubblico non possono essere applicate alle manifestazioni artistiche e scientifiche “nemmeno nel più sfumato senso di ordine pubblico costituzionale, ossia di sistema di valori e di principî inderogabili, che informano storicamente l‟ordinamento generale della comunità statale”. In senso analogo anche S. CASSESE, A.
MURA, Art. 33, cit., 232 (“La libertà della scienza e dell‟arte è totale e assolutamente
rigida”), F. POLACCHINI, Le libertà culturali: l‟arte, la scienza, l‟insegnamento, cit., 496. Sul
rapporto tra la protezione costituzionale dell‟attività scientifica e la libertà di manifestazione del pensiero si v. anche G. BIANCO, Ricerca scientifica (teoria generale e
diritto pubblico), cit., (ivi anche per ulteriori riferimenti bibliografici).
140 F. POLACCHINI, Le libertà culturali: l‟arte, la scienza, l‟insegnamento, cit., 489.
141 Così la definizione della clausola del “buon costume” in Corte cost., sentt. nn. 368 del
58 mezzo o modalità della violazione della sfera morale altrui” (142).
Alle considerazioni sopra esposte fa eco la giurisprudenza, che ha più volte riconosciuto il “più ampio ambito della tutela della libertà della ricerca scientifica di cui all‟art. 33 della Costituzione” rispetto alla libera manifestazione del pensiero (143), dato che “la natura scientifica di un‟opera
dell‟ingegno esclude l‟applicabilità delle condizioni e dei limiti imposti dall‟art. 21 Cost.”, proprio perché per l‟attività scientifica “trova applicazione la disciplina di cui agli artt. 9 e 33 Cost.” (144).
La connotazione artistica o scientifica della pubblicazione, dunque, è idonea ad escludere l‟applicabilità del limite del buon costume, in forza della maggiore garanzia apprestata dall‟art. 33 Cost., impedisce al giudice di