1.1 L'istituto arbitrale. 2.1 Gli arbitri. 2.2 La costituzione del tribunale arbitrale. 2.3 Capacità di essere arbitro. 3.1 Composizione del collegio arbitrale. 3.2 Nomina ad opera della Corte d'Appello. 4.1 Indipendenza ed imparzialità dei giudici statali. 4.2 Indipendenza ed imparzialità degli arbitri. 4.3 Tutela della parte debole. 4.4 Arbitrato multiparti. 4.5 Duty of disclosure. 5.1 Ricusazione. 5.2 Motivi di ricusazione. 5.3 Le qualifiche convenute dalle parti. 5.4 Procedimento di ricusazione 5.5 Cessazione dell'incarico arbitrale. 5.6 Nomina del sostituto. 6.1 Impugnazione del lodo. 6.2 Correzione, interpretazione e integrazione del lodo. 6.3 Ricorso per annullamento ex par. 1059 ZPO. 6.4 Effetti dell'impugnazione. 6.5 Profili di responsabilità degli arbitri.
1.1 L'istituto arbitrale
L'origine dell'istituto arbitrale in Germania350 risale ai secoli XIII e XIV, nel corso dei quali si consentiva ai privati di interrompere un procedimento iniziato dinanzi ai giudici statali per devolverlo ad un tribunale arbitrale. Al lodo era riconosciuta efficacia di sentenza ed il procedimento poteva svolgersi in presenza di un Buerge, garante. La disciplina dell'arbitrato risentiva dell'influenza sia del diritto canonico che di quello romano.
Nel XII secolo iniziò a svilupparsi l'istituto del Verfahrenskompromiss,
“compromesso sul procedimento”, che permetteva ai litiganti di rivolgersi
al giudice statale ma di richiedere l'emissione della decisione in base alle regole e ai meccanismi del procedimento arbitrale.
L'arbitrato è stato però disciplinato legislativamente per la prima volta nello
Zivilprozeßordnung del 1877351 ed è stato oggetto modifica ad opera della legge 22 dicembre 1997, entrata in vigore il primo gennaio del 1998352.
350 Cfr. RESS, Die Schiedsgerichtsbarkeit in der Bundesrepublik Deutschland, in The Arbitration – L'arbitrato – Le arbitrage – El arbitrage – A Arbitragem – Das Schiedsgerichtsverfahren, Milano, 1991, p. 337 ss.
351 In particolare nel libro decimo del codice di procedura civile tedesco,
Zivilprozeßordnung. La materia è stata poi oggetto di diverse riforme: nel 1924 venne
introdotta la dichiarazione di esecutorietà del lodo da parte del giudice statale; la novella del 1986 dettò specifiche formalità per la valida emissione del lodo. Cfr. RECCHIA, Riforme legislative straniere sull'arbitrato, Parte I, in Riv. Arb., 1991, p. 178.
116 L'ordinamento tedesco distingue due forme di arbitrato: l'arbitrato in senso
stretto, “echte Schiedsgerichte”, quando è fondato su un atto di autonomia negoziale (contratto, promessa al pubblico, disposizioni testamentarie o statutarie), e l'arbitrato in senso lato, “unechte Schiedsgerichte”. In questa seconda353 forma di arbitrato, la competenza dei giudici privati dipende da un atto legislativo che ne regolamenta anche la procedura.
Le figure di arbitrato di matrice negoziale si distinguono a loro volta in:
vertragliche e ausservertragliche Schiedsgerichte, i primi sono fondati su
atti di natura contrattuale, i secondi su atti di natura extracontrattuale354. Gli arbitrati fondati su rapporti contrattuali possono trovare il loro fondamento in un compromesso, “Schiedsvertag” o “Schiedsabrede”, nel caso in cui si riferiscano ad una lite presente, o in una clausola compromissoria, “Schiedsklausel”, se finalizzati alla risoluzione di controversie future355, come previsto dal par. 1029 ZPO356. Non tutte le controversie possono formare oggetto di un compromesso o di una clausola
in BGBl, I, p. 3224. La legge di riforma dell'arbitrato ha radicalmente cambiato la disciplina tedesca dell'arbitrato. Quest'ultima riprende in larga parte la Legge Modello UNCITRAL del 1985. La ratio della riforma è di modernizzare lo strumento arbitrale cercando di renderlo più attraente per la risoluzione delle controversie commerciali in ambito internazionale. In particolare, la riforma ha modificato anche molti aspetti dello svolgimento della procedura arbitrale. Le novità sono volte ad aumentare la certezza del diritto per le parti coinvolte nel procedimento arbitrale. Cfr. SANGIOVANNI, Le fasi iniziali
del procedimento arbitrale tedesco, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2004, I, p. 533 ss.
353 Si tratta quindi di forme di arbitrato espressamente previste da atti legislativi, in relazione alle quali non trovano applicazione le norme dettate dal codice di procedura civile, se non espressamente richiamate nell'atto medesimo.
354 Gli arbitrati cd. extracontrattuali sono giudizi fondati sulla base di: promesse al pubblico, per la risoluzione delle controversie tra promittente e soggetto che afferma essere nella situazione o di aver compiuto l'azione cui il il primo aveva subordinato la propria prestazione; atti testamentari, per le controversie sorte tra gli eredi e tra questi e i legatori in occasione dell'apertura della successione; atti statutari, per le controversie che insorgono tra l'ente collettivo ed i soggetti che ne fanno parte. Cfr. SOMMA, L'arbitrato interno nell'ordinamento tedesco, in Riv. Arb., 1995, p. 153 ss.; ID., L'istituto arbitrale nel diritto tedesco: spunti introduttivi, in Vita Notarile, 1994, 2, p. 1055 ss.
355 La distinzione non ha alcuna rilevanza pratica. La natura giuridica della convenzione arbitrale è molto discussa. La giurisprudenza di legittimità (RG 9 marzo 1934, in RGZ, 1934, p. 96 ss.; BGH, 28 novembre 1963, in BGHZ, 1964, p. 320 ss.) è orientata a considerare il compromesso come un contratto di diritto sostanziale seppur relativo ad oggetto di diritto processuale. Parte della dottrina (SCHIEDERMAIR, Vereinbarungen im Zivilprozess, Bonn, 1935, p. 105 ss.; JAUERNING, Zivilprozessrecht, Monaco, 1991, p. 327
ss.) è di contrario avviso e, ritenendo prevalente l'aspetto processuale della devoluzione della controversia da giudice statale ad arbitro, qualifica il compromesso come
Prozessvertrag.
356 Il par. 1029 ZPO prevede infatti che:”(1) Schiedsvereinbarung ist eine Vereinbarung
der Parteien, alle oder einzelne Streitigkeiten, die zwischen ihnen in Bezug auf ein bestimmtes Rechtsverhältnis vertraglicher oder nichtvertraglicher Art entstanden sind oder künftig entstehen, der Entscheidung durch ein Schiedsgericht zu unterwerfen.(2) Eine Schiedsvereinbarung kann in Form einer selbständigen Vereinbarung (Schiedsabrede) oder in Form einer Klausel in einem Vertrag (Schiedsklausel) geschlossen werden”.
117 compromissoria. Sono compromettibili tutte le liti aventi carattere
patrimoniale, nonché le controversie aventi carattere non patrimoniale in quanto transigibili, ai sensi del par. 1030 ZPO357. Non possono pertanto compromettersi le controversie relative a posizioni indisponibili358, come si desume dal par. 779 Bürgerliches Gesetzbuch359 che definisce il contratto di transazione360. Il legislatore tedesco sancisce, inoltre, l'invalidità degli accordi compromissori aventi ad oggetto immobili ad uso abitativo.
La conclusione di un compromesso produce il duplice effetto di rendere improponibile l'azione innanzi all'autorità giudiziaria e di devolverne la conoscenza a un tribunale arbitrale. Il giudice privato potrà risolvere la controversia applicando le regole di diritto o facendo ricorso al criterio dell'equità. Nessuna norma dell'ordinamento tedesco impone, infatti, all'arbitro l'utilizzo del criterio di diritto nella risoluzione delle controversie. Nel silenzio della legge, la scelta del criterio di giudizio viene rimessa all'autonomia delle parti, che potranno nella convenzione richiedere all'arbitro una decisione ex aequo et bono361.
La naturale conclusione del procedimento arbitrale si verifica con la pronuncia del lodo da parte dell'arbitro o del collegio arbitrale, che decide definitivamente sull'oggetto della lite o su parte di esso. Al lodo è
357 La previgente disciplina stabiliva la compromettibilità solo delle controversie transigibili e in cui la scelta della via arbitrale non fosse determinata da superiorità economica o sociale di una delle parti, ex par. 1025, comma secondo ZPO. La valutazione dell'abuso di una parte a danno dell'altra veniva compiuta tenendo conto di tutti i rapporti tra le parti, nonché le circostanze relative al caso concreto.
358 Il par. 1030, primo comma, ZPO chiarisce che una convenzione arbitrale avente ad oggetto pretese non patrimoniali ha efficacia giuridica solo laddove le parti siano legittimate a concludere una transazione sull'oggetto della controversia, stabilendo che ”(1)
Jeder vermögensrechtliche Anspruch kann Gegenstand einer Schiedsvereinbarung sein. Eine Schiedsvereinbarung über nichtvermögensrechtliche Ansprüche hat insoweit rechtliche Wirkung, als die Parteien berechtigt sind, über den Gegenstand des Streites einen Vergleich zu schließen”.
359 Il par. 779 BGB definisce il contratto di transazione come:”(1) Ein Vertrag, durch den
der Streit oder die Ungewissheit der Parteien über ein Rechtsverhältnis im Wege gegenseitigen Nachgebens beseitigt wird (Vergleich), ist unwirksam, wenn der nach dem Inhalt des Vertrags als feststehend zugrunde gelegte Sachverhalt der Wirklichkeit nicht entspricht und der Streit oder die Ungewissheit bei Kenntnis der Sachlage nicht entstanden sein würde. (2) Der Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis steht es gleich, wenn die Verwirklichung eines Anspruchs unsicher ist.”
360 La transigibilità, e di conseguenza anche la compromettibilità, è esclusa per quelle controversie aventi ad oggetto rapporti nulli per violazione di una norma di legge, ex par. 134 BGB, o per contrarietà al buon costume, ex par. 138 BGB. Cfr. ROSENBERG – SCHWAB,
Zivilprozessrecht, Monaco, 1993, p. 1075 ss.
361 La scelta del criterio dell'equità deve essere espressa o desumersi senza dubbio dal testo della convenzione arbitrale, in caso contrario e nel dubbio si ritiene che le parti abbiano convenuto un arbitrato di diritto, come si desume dal par. 1051, comma terzo, ZPO. Cfr. SCHWAB – WALTER, Schiedsgerichtsbarkeit. Kommentar, Monaco, 1990, p. 163 ss.
118 espressamente attribuita dal par. 1055 ZPO autorità di cosa giudicata,
tuttavia l'esecutorietà della decisione dipende da un'ulteriore attività del giudice ordinario e precisamente segue ad un procedimento di cognizione presso la pretura o il tribunale competente362.
2.1 Gli arbitri
Con l'accettazione dell'incarico363, l'arbitro si obbliga a svolgere tutte le attività necessarie al fine di risolvere la controversia che gli è stata devoluta nel minor tempo possibile e nel rispetto delle norme processuali all'uopo dettate.
Molti sono i doveri, previsti dalla ZPO, che l'arbitro è tenuto a rispettare nel corso della procedura arbitrale364.
L'arbitro è in primis tenuto ad essere imparziale e indipendente durante l'intero svolgimento dell'arbitrato. A tal fine il par. 1036 ZPO365 prescrive il cd. duty of disclosure, cioè l'obbligo del giudice privato di manifestare alle
362 Il procedimento è disciplinato dai par. 1060 e ss. ZPO e viene introdotto ad iniziativa del compromittente che intende far valere la decisione arbitrale. L'istanza per la dichiarazione di esecutività deve essere respinta, annullando il lodo arbitrale, se ricorre uno dei motivi di annullamento di cui al par. 1059, comma secondo, ZPO. I motivi di annullamento non devono però essere tenuti in considerazione se al momento della notifica dell'istanza per la dichiarazione di esecutività è stato respinto con sentenza passata in giudicato un ricorso per annullamento fondato sugli stessi motivi o se sono scaduti i termini di cui al par. 1059, comma terzo, ZPO.
363 La natura del rapporto contrattuale che si instaura tra arbitri e parti in seguito all'accettazione dell'incarico non è disciplinata dal codice di procedura civile tedesco. Le norme che regolano tale rapporto devono essere cercate nel codice civile. Il contenuto del rapporto contrattuale tra arbitri e litiganti risulta dal documento scritto che è eventualmente predisposto. In caso contrario e, comunque, laddove vi siano delle mancanze nell'accordo delle parti, si applicano le norme contenute nel BGB relative al contratto di servizio,
Dienstvertrag, par. 611 ss. BGB, oppure al mandato, Auftrag, par. 662 ss. BGB. Il suddetto
rapporto non configura però nel diritto tedesco un contratto tipico. Per la costituzione del rapporto contrattuale non sono richieste forme particolari. L'incarico arbitrale può essere svolto verso un corrispettivo o a titolo gratuito. Nella seconda ipotesi il rapporto viene qualificato come mandato gratuito. Nella prima ipotesi come contratto di servizio. Cfr. SANGIOVANNI, Il rapporto contrattuale tra gli arbitri e le parti nel diritto tedesco, in I contratti, 8 -9, 2005, p. 827 ss.
364 Cfr. KLAUS PETER BERGER, Das neue Recht der Schiedsgerichtsbarkeit – The New German Arbitration Law, Köln, 1998.
365 Il par. 1036 ZPO dispone che:”(1) Eine Person, der ein Schiedsrichteramt angetragen
wird, hat alle Umstände offen zu legen, die Zweifel an ihrer Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit wecken können. Ein Schiedsrichter ist auch nach seiner Bestellung bis zum Ende des schiedsrichterlichen Verfahrens verpflichtet, solche Umstände den Parteien unverzüglich offen zu legen, wenn er sie ihnen nicht schon vorher mitgeteilt hat.(2) Ein Schiedsrichter kann nur abgelehnt werden, wenn Umstände vorliegen, die berechtigte Zweifel an seiner Unparteilichkeit oder Unabhängigkeit aufkommen lassen, oder wenn er die zwischen den Parteien vereinbarten Voraussetzungen nicht erfüllt. Eine Partei kann einen Schiedsrichter, den sie bestellt oder an dessen Bestellung sie mitgewirkt hat, nur aus Gründen ablehnen, die ihr erst nach der Bestellung bekannt geworden sind”.
119 parti tutte le circostanze che possano far sorgere dubbi sulla propria
imparzialità e indipendenza.
Il giudice privato è obbligato ad informarsi e a prepararsi adeguatamente per poter gestire il procedimento arbitrale, nonché ad informare le parti sullo stato della procedura. Nel caso di pagamento di acconti, l'organo giudicante è tenuto a certificare, con una documentazione, l'avvenuto versamento ed è tenuto a trasferire immediatamente le somme percepite e destinate ad uno dei litiganti. L'arbitro con l'accettazione dell'incarico assume inoltre l'obbligo di riservatezza, di non divulgare le informazioni e i dati di cui sia venuto a conoscenza a causa del suo ruolo. Coperte dal segreto professionale sono in particolare tutte le notizie relative alle deliberazioni e al contenuto del lodo. Mentre nel processo statale il dovere di segretezza del giudice366 è inderogabile, nell'arbitrato le parti possono convenzionalmente esonerare l'arbitro da tale obbligo. All'autonomia negoziale dei litiganti è riconosciuto, infatti, il potere di stabilire e scegliere quali informazioni debbano rimanere segrete e quali possano essere divulgate.
L'ufficio dell'arbitro è considerato di natura strettamente personale,
höchstpersönlich. L'arbitro non può delegare a terzi né il compimento
dell'incarico, né il compimento di singoli atti relativi alla sua funzione367. L'intrasferibilità dell'ufficio arbitrale trova il suo fondamento nella circostanza per cui i contraenti, nella formazione del collegio arbitrale, hanno scelto delle persone con determinate e specifiche caratteristiche professionali ed umane, che altre non posseggono. Il rapporto di fiducia che lega le parti agli arbitri non può essere trasposto nei confronti di altri soggetti.
Al giudice privato sono riservati altresì poteri e diritti. Il par. 1040 ZPO368
366 Tale dovere è disposto dal par. 43 DRiG.
367 Se si qualifica il rapporto tra parti ed arbitri alla stregua di un contratto di servizio trova applicazione il par. 613 BGB, che prevede che il soggetto obbligato al servizio deve, nel dubbio, prestarlo personalmente. Se, al contrario, il rapporto si qualifica come contratto di mandato si applica il par. 664 BGB, ai sensi del quale il mandatario non può trasferire a terzi l'obbligo di eseguire l'incarico ricevuto.
368 Il par. 1040 ZPO stabilisce che :”(1) Das Schiedsgericht kann über die eigene
Zuständigkeit und im Zusammenhang hiermit über das Bestehen oder die Gültigkeit der Schiedsvereinbarung entscheiden. Hierbei ist eine Schiedsklausel als eine von den übrigen Vertragsbestimmungen unabhängige Vereinbarung zu behandeln.(2) Die Rüge der Unzuständigkeit des Schiedsgerichts ist spätestens mit der Klagebeantwortung vorzubringen. Von der Erhebung einer solchen Rüge ist eine Partei nicht dadurch ausgeschlossen, dass sie einen Schiedsrichter bestellt oder an der Bestellung eines Schiedsrichters mitgewirkt hat. Die Rüge, das Schiedsgericht überschreite seine Befugnisse,
120 riconosce agli arbitri il potere di decidere in merito alla propria competenza
e, con riferimento a questa, all'esistenza o alla validità della convenzione arbitrale. Il collegio può, inoltre, ordinare369, su istanza della parte interessata, le misure cautelari provvisorie o conservative che ritiene necessarie in relazione all'oggetto della controversia.
2.2 La costituzione del tribunale arbitrale
Il procedimento arbitrale è disciplinato nel libro decimo della ZPO370 ed, in particolare, il titolo III è dedicato alla formazione e alla costituzione del tribunale arbitrale.
L'intera procedura di nomina degli arbitri soggiace alla volontà delle parti, che individuano le persone incaricate di risolvere la controversia tra loro insorta. Alle stesse parti è riconosciuto, inoltre, il potere di stabilire il numero dei componenti dell'organo giudicante e di concordare le modalità per la loro nomina371.
2.3 Capacità di essere arbitro
La funzione di arbitro può essere svolta solo da persone fisiche.
Il legislatore tedesco non richiede che tali persone posseggano determinate o specifiche qualifiche. Gli arbitri non devono necessariamente essere abilitati
ist zu erheben, sobald die Angelegenheit, von der dies behauptet wird, im schiedsrichterlichen Verfahren zur Erörterung kommt. Das Schiedsgericht kann in beiden Fällen eine spätere Rüge zulassen, wenn die Partei die Verspätung genügend entschuldigt. (3) Hält das Schiedsgericht sich für zuständig, so entscheidet es über eine Rüge nach Absatz 2 in der Regel durch Zwischenentscheid. In diesem Fall kann jede Partei innerhalb eines Monats nach schriftlicher Mitteilung des Entscheids eine gerichtliche Entscheidung beantragen. Während ein solcher Antrag anhängig ist, kann das Schiedsgericht das schiedsrichterliche Verfahren fortsetzen und einen Schiedsspruch erlassen”.
369 Tale potere è riconosciuto dal par. 1041 ZPO.
370 La disciplina è ripartita come segue: par. 1025 – 1028 ZPO le disposizioni generali; par. 1029 – 1033 ZPO la disciplina dell'accordo arbitrale; costituzione del tribunale arbitrale nei par. 1034 – 1039 ZPO; par. 1040 – 1041 ZPO norme sulla competenza arbitrale; svolgimento del processo arbitrale nei par. 1042 – 1050 ZPO; lodo e cessazione del procedimento nei par. 1051 – 1058 ZPO; rimedi contro il lodo nel par. 1059 ZPO; condizioni per il riconoscimento e l'esecuzione dei lodi nei par. 1060 – 1061 ZPO; procedimento giudiziale nei par. 1062 – 1065 ZPO; infine tribunali arbitrali non contrattuali nel par. 1066 ZPO.
371 Questa è la principale differenza tra il giudice privato e quello statale ove vige il principio del giudice naturale fissato dall'art. 101, I della Costituzione, Grundgesetz.
121 a svolgere la funzione di giudice372 e nemmeno devo essere giuristi.
Le parti possono, pertanto, preferire che la controversia venga risolta da tecnici, quali ingegneri o architetti, che possano comprendere in modo più approfondito l'oggetto della lite. L'assunzione di simili professionisti in qualità di giudici privati può, infatti, avere il vantaggio di evitare l'aggravio dei costi del procedimento arbitrale derivante dalla nomina di consulenti tecnici o di periti.
Tuttavia, le parti, nell'esercizio della propria autonomia negoziale, possono stabilire nella convenzione d'arbitrato che il giudice privato possegga determinate caratteristiche o qualifiche. In tal caso la nomina di un soggetto che non abbia tali requisiti è inefficace373.
Non possono rivestire il ruolo di arbitro le persone giuridiche. Laddove la convenzione arbitrale contenga la nomina di una persona giuridica ad arbitro, il riferimento è inteso alla persona fisica che ricopre la carica di rappresentate legale della stessa. Tale scelta determina molteplici problemi interpretativi374 ogni qual volta il potere di rappresentanza della persona giuridica non spetti ad una persona fisica individuata ma ad un collegio. Le pubbliche autorità non possono svolgere l'incarico di arbitro, in quanto i pubblici poteri sono considerati incompatibili con lo svolgimento dell'incarico arbitrale375. L'eventuale nomina di una simile autorità non vizia la convenzione, che sarà valida, ma la nomina si intenderà rivolta alla persona fisica che pro tempore riveste la prescelta carica pubblica. Nell'ipotesi in cui il potere di rappresentanza spetti a più soggetti, l'incarico si presume conferito a colui il quale all'interno della struttura ricopre la posizione dirigenziale di più alto livello.
Possono ricoprire il ruolo di arbitro validamente solo le persone capaci di contrattare, ovvero quelle che abbiano compiuto il settimo anno di età e non si trovino in uno stato che esclude, in via non solo temporanea, la capacità
372 Ai sensi del par. 5 Deutsches Richtergesetz, cd. DRiG, ovvero la legge tedesca sui giudici, l'abilitazione all'ufficio di giudice viene conseguita da chi ha superato il primo esame di stato giuridico, ha svolto il tirocinio di preparazione e ha superato il secondo esame di stato giuridico.
373 In tal senso HENN, Schiedsverfahrensrecht, Heidelberg, 2000, p. 68.
374 La convenzione arbitrale è un contratto e sarà interpretato in conformità alle norme stabilite dal par. 133 Bürgerliches Gesetzbuch. Cfr. SCHWAB – WALTER,
Schiedsgerichtsbarkeit, Monaco, 2000, p. 85.
122 di volere, ai sensi del par. 104 BGB376. I minorenni necessitano in ogni caso
dell'autorizzazione del rappresentante legale, in conformità a quanto stabilito dai par. 106 ss. BGB.
Il diritto penale introduce un ulteriore limite, stabilendo che non può ricoprire la carica di arbitro chi sia stato condannato per un delitto che prevede la reclusione di almeno un anno e sia stato dunque interdetto dai pubblici uffici per la durata di cinque anni377. Dalla norma si desume inoltre che l'incarico di arbitro è considerato un pubblico ufficio.
Alcuni soggetti possono validamente accettare e svolgere l'incarico di arbitro solo a seguito di un'autorizzazione, come i magistrati. Il par. 40