Preliminare all’analisi dei criteri formulati per accertare la fattispecie del plagio in ambito audiovisivo è una definizione del concetto giuridicamente rilevante di creatività, di recente ribadito dalla giurisprudenza di legittimità e ripreso dai giudici di merito, innanzi tutto in sede civile e, in parallelo, mutuato in ambito penalistico68.
La creatività, requisito indispensabile perché un’opera dell’ingegno possa essere tutelata dalla normativa sul diritto d’autore, non è considerata un sinonimo di creazione, originalità e novità intesi in senso assoluto, ma si identifica con la «personale e individuale espressione di un’oggettività appartenente alle categorie» di opere di cui all’art. 1 L.D.A. Perché un’opera sia tutelabile, quindi, è necessario e sufficiente che contenga in sé «un atto creativo, seppur minimo, suscettibile di manifestazione nel mondo esteriore», perché «la creatività non è costituita dall’idea in sé ma dalla forma della sua espressione, ovvero dalla sua soggettività»69.
Il plagio ruota, perciò, attorno al concetto di creatività sopra delineato70, con tutte le oscillazioni e le variabili dovute in parte alle peculiarità riscontrabili in
67 Per un approfondimento sul punto cfr. GALTIERI, Protezione del diritto d’autore e diritti connessi,
cit., p. 105 ss.
68 Si deve tener presente come il fenomeno plagiario sia perlopiù oggetto di processi civili
instaurati al fine di ottenere l’inibitoria dalla diffusione dell’opera asserita come plagiaria e, contestualmente, la condanna al risarcimento. Trattasi, perciò, di materia che è stata studiata e analizzata soprattutto dalla dottrina e dalla giurisprudenza in sede civile, costituendo la relativa fattispecie criminosa più un caso di scuola che non un’ipotesi che abbia trovato frequente applicazione, soprattutto nel settore audiovisivo in cui gli interessi lesi dell’autore e, per le sole prerogative patrimoniali, del produttore trovano già soddisfazione attraverso i rimedi di diritto civile. Esemplificativa della perfetta osmosi tra diritto civile e diritto penale quanto alle nozioni di creatività e plagio è Trib. Roma, 11 gennaio 2004, in Cass. Pen., 2005, p. 1537 ss., in materia di opere dell’ingegno a carattere scientifico.
69 Così Cass. Civ., sez. I, 28 novembre 2011, n. 25173, in AIDA, 2012, p. 589 ss., ripresa da Trib.
Napoli, Sez. specializ., 27 febbraio 2014, n. 3085, in www.altalex.com, che ha esplicitato come il nucleo inventivo tutelabile non risieda nelle idee, ma nella loro realizzazione estetica.
70 Secondo ALGARDI, La tutela delle opere dell’ingegno e il plagio, Padova, 1978, p. 429, un’opera
ciascun caso di specie, in parte alla discrezionalità propria di una materia regolata più da canoni e apprezzamenti di natura artistica che non da criteri tecnico-scientifici71. Le decisioni giudiziarie in materia, tuttavia, sembrano condividere, quale minimo comun denominatore, un atteggiamento tutt’altro che favorevole ad ammettere l’esistenza di ipotesi di plagio, se non, addirittura, una vera e propria ostilità a riconoscerne la sussistenza in casi di semplice comunione tra più opere della c.d. “idea – trama”72.
In alcuni casi, la giurisprudenza ha adottato canoni ermeneutici più estensivi, riconoscendo il plagio, a titolo esemplificativo, nella riutilizzazione, in altro contesto, quale quello cinematografico, di un’idea letteraria che fosse già descritta nel romanzo originario in modo da rendere evidente il proprio sviluppo73; in altri, invece, l’organo giudicante ha mostrato maggior rigore, talvolta attraverso il ricorso a perizie, ritenendo del tutto insufficiente ad integrare il plagio audiovisivo la presenza in comune del medesimo “motivo ispiratore” della linea narrativa74.
La dottrina, partendo dalle osservazioni già avanzate in giurisprudenza sul rapporto tra forma e contenuto dell’opera, ha sviluppato la questione, prendendo in esame anche l’ulteriore ripartizione, di matrice tedesca, tra “forma interna” e “forma esterna”: la prima corrispondente all’organizzazione
71 Ricorda GIORDANO, Difese e sanzioni giudiziarie nelle opere cinematografiche, in La protezione delle
opere dell'ingegno: le opere figurative, le opere audiovisive, le opere utilitarie (a cura di DE SANCTIS), Milano, 2004, p. 485 come, volendo generalizzare, per le opere musicali l’accertamento del plagio o di altre utilizzazioni abusive dell’opera venga affidato a consulenti tecnici d’ufficio, mentre per le opere letterarie e audiovisive sia direttamente il giudice, salvo casi eccezionali, a svolgere le funzioni peritali.
72 Trib. Roma, 1 marzo 1991, in AIDA, 1992, p. 638 ss. (sul caso della miniserie tv per la RAI
intitolata “Una Vittoria” del 1988, asserito plagio del romanzo “Le courage du bonheur” di S. Esquenazi), rigettò per intero la domanda della parte attrice, ritenendo che non vi fossero nemmeno i presupposti per condurre un’indagine approfondita, dato che una semplice “idea – trama”, peraltro «priva di contenuti davvero perspicui ed individualizzati», non può essere oggetto di imitazione giuridicamente rilevante.
73 Cfr. Pret. Roma, 13 dicembre 1969, in Rass. Dir. Cinem., 1970, p. 74 ss.
74 Posizione chiaramente espressa da Trib. Roma, 20 luglio 1989, in Dir. Aut., 1992, p. 282 ss. sul
film “Il tassinaro” di Alberto Sordi; Trib. Milano, 29 gennaio 1996, in AIDA, 1997, p. 695 ss. sulla miniserie tv “La voce del cuore” per Canale 5 (1995); Trib. Torino, 24 aprile 2008, in Foro It., 2009, p. 1285 ss.
degli elementi creativi, la seconda coincidente invece con il mezzo espressivo o la veste estetica dell’opera75.
La dottrina italiana, tuttavia, nel rilevare l’eccessiva astrattezza e scarsa utilità di quest’ultima distinzione, peraltro non applicabile allo stesso modo a tutte le opere dell’ingegno76, e scartando altresì l’assolutezza della dicotomia tra forma e contenuto, è giunta, in sintonia con la giurisprudenza77, a rintracciare quale criterio di identificazione del plagio la c.d. “identità di rappresentazione” (o “analoga individualità rappresentativa”) delle opere poste a confronto78, identità che non può essere rinvenuta nella riproduzione o nell’utilizzo di elementi che siano volgarizzati e perciò abbiano perso la propria capacità individualizzante e, conseguentemente, la tutela giuridica79.
Una parte della dottrina ha fatto presente come in materia penale sia preferibile e più aderente al principio di tassatività un criterio di tipo “analitico” basato sulla rilevazione dell’identità o meno tra singoli brani o parti delle opere attraverso un lavoro di scomposizione delle stesse nei vari elementi
75 Amplius, MICCICHÈ, In tema di plagio di opera cinematografica, cit., pp. 285-286.
76 Si veda, sul punto, CAROSONE, Appunti di ricerca sull’esistenza del plagio, in Dir. Aut., 1972, p.
59.
77 Si vedano, in giurisprudenza, in materia di plagio audiovisivo, Pret. Roma, 31 marzo 1952, in
Foro It., 1952, I, p. 673 ss. (sul film “Buongiorno, elefante!” e sulla controversia tra Campanile e
Zavattini), che respinse l’accusa di plagio ritenendo che l’elemento del dono dell’elefante, presente anche nel racconto di Campanile, fosse una mera “trovata”, uno spunto al servizio di due contenuti rappresentativi totalmente diversi, di due mondi narrativi già ben individuati; Trib. Milano, 5 giugno 1975, in Dir. Aut., 1976, p. 462 ss. sul film “Matalo!”; Trib. Napoli, 28 novembre 1986, in Giur. Mer., 1988, p. 35 ss. (con nota di FABIANI, Plagio tra opera letteraria e opera cinematografica) sul film “Lo scugnizzo”, che, peraltro, riconobbe in generale la configurabilità
del plagio tra opera letteraria e opera cinematografica, dato che entrambe «si basano su un contenuto narrativo o, comunque, su una rappresentazione di fatti o di sentimenti che si svolgono con successione temporale di descrizione per immagini (siano queste letterarie o espresse in forma visiva)»; Trib. Roma, 7 marzo 1989, in Foro It., 1990, I, p. 2998 ss. (sul film italiano “L’ultimo squalo”), che ritenne vi fosse plagio in caso di appropriazione del “concetto” e del “senso generale” di altra opera; Trib. Roma, 7 gennaio 1994, in Foro It., 1994, I, p. 2541 ss. (sul film “Perdiamoci di vista” di Verdone), che ribadì la necessità di prendere in esame la forma rappresentativa complessiva delle opere, guardando «sia allo svolgimento dei fatti, sia alla caratterizzazione dei personaggi, sia al tono ed al significato generale delle vicende».
78 Si vedano, in dottrina, a favore di questo criterio di tipo “sintetico”, DE SANCTIS,Il carattere
creativo dell’opera dell’ingegno, Milano, 1971, p. 60 ss. e MICCICHÈ, In tema di plagio di opera
cinematografica, cit., pp. 286-287.
79 Cfr. sul punto CAROSONE, Opera letteraria ed opera cinematografica: ipotesi di plagio e
“volgarizzazione” di personaggio, in Dir. Aut., 1987, p. 523 ss. (nota a Trib. Napoli, 28 novembre
costitutivi80. Se questo criterio può essere condivisibile su un piano astratto e teorico, va tuttavia rilevato come, così ragionando, l’interprete, di fronte a ipotesi di presunte riproduzioni non assimilabili nel linguaggio e nel mezzo espressivo al presunto originale imitato, cioè nella maggior parte dei casi in cui si controverta in materia di plagio audiovisivo, si ritroverebbe con un criterio inutile e poco adattabile alle situazioni concrete.
Adottando l’orientamento dominante, perciò, andrebbe condotto un giudizio complesso e articolato, che meglio si adatta alla più complessa delle opere dell’ingegno, cioè l’opera cinematografica e audiovisiva, costituita da apporti letterari, musicali e visivi. Insieme allo svolgimento della vicenda narrata, vanno presi in considerazione il pregio artistico dell’opera, i suoi risvolti ideologici, psicologici e sentimentali, il grado di originalità della forma espressiva scelta e la caratterizzazione dei personaggi e le ambientazioni, attraverso un’indagine caso per caso, non potendosi individuare parametri immutabili e sempre validi81.
4. Ai confini del plagio: l’elaborazione creativa e il “plagio involontario”.