L’insufficienza dei rimedi “endofamilia- “endofamilia-ri”

unitaria: la Cassazione ha escluso, infatti, la suddivisione in sottocategorie e, quindi, la configurabilità della sottocategoria del danno esistenziale, la cui risarcibilità viene ammessa nei soli casi in cui vi sia un’ingiustizia costituzionalmente qualificata. Allo scopo di limitare i danni bagatellari, la Suprema Corte ha introdotto, inoltre, altri due limiti: la lesione deve essere grave e le conseguenze devono essere serie.

Circa i più recenti sviluppi della problematica, pare il caso di ricordare che, di recente, la terza sezione della Corte di cassazione ha ribadito che il danno non patrimoniale ha natura onnicomprensiva, precisando, però, che sono riconducibili allo stesso sia il danno biologico, sia il danno morale soggettivo, sia il «danno dinamico–relazionale», «consistente nel peggioramento delle condizioni di vita quotidiana nei suoi vari aspetti inclusi quelli che attengono alla sfera sessuale» (31 maggio 2018, n. 13770, in Danno resp., 2018, 453). Cfr., poi, Cass., 27 marzo 2018, n. 7513, ivi, 456, secondo la quale «in presenza di un danno alla salute, non costituisce duplicazione risarcitoria la congiunta attribuzione di una somma di denaro a titolo di risarcimento del danno biologico, e di una ulteriore somma a titolo di risarcimento dei pregiudizi che non hanno fondamento medico-legale, perché non aventi base organica ed estranei alla determinazione medico-legale del grado percentuale di invalidità permanente, rappresentati dalla sofferenza interiore (quali, ad esempio, il dolore dell’animo, la vergogna, la disistima di sé, la paura, la disperazione). Ove sia correttamente dedotta ed adeguatamente provata l’esistenza d’uno di tali pregiudizi non aventi base medicolegale, essi dovranno formare oggetto di separata valutazione e liquidazione». In senso analogo, v., inoltre, Cass., 17 gennaio 2018, n. 910, in Danno resp., 2018, 463, secondo cui «la natura unitaria ed onnicomprensiva del danno non patrimoniale, come predicata dalle sezioni unite della S.C., deve essere interpretata, rispettivamente, nel senso di unitarietà rispetto a qualsiasi lesione di un interesse o valore costituzionalmente protetto non suscettibile di valutazione economica e come obbligo, per il giudice di merito, di tener conto, a fini risarcitori, di tutte le conseguenze derivanti dall’evento di danno, nessuna esclusa». PONZANELLI, Danno non patrimoniale: l’abbandono delle Sezioni Unite di San Martino, ivi, 467 ss., osserva, in proposito, che la terza sezione

4. L’insufficienza dei rimedi “endofamilia-ri”.

Oltre all’evoluzione del sistema della responsa-bilità civile, sull’orientamento favorevole all’applicabilità anche alle relazioni familiari delle regole di diritto comune finalizzate a tutelare gli in-teressi dei singoli ha decisamente inciso, come si è accennato, anche la consapevolezza della non suffi-ciente idoneità degli strumenti specificamente pre-visti dal diritto di famiglia a tutelare concretamente i diritti dei soggetti lesi⁵⁴.

In particolare, l’istituto dell'addebito è general-mente considerato di scarsa utilità, se non altro in quanto destinato ad incidere solo sul soggetto po-tenzialmente titolare dell'assegno di mantenimento e

della Cassazione «si allontana decisamente e completamente dallo statuto risarcitorio fissato nelle Sezioni Unite del novembre 2008: ciò che dieci anni fa costituiva duplicazione risarcitoria, ora invece non lo è più. Salute, dolore, qualità della vita sono beni diversi e come tali esigono un risarcimento distinto».

54 Tra le pronunce più recenti, v., in tale direzione, Trib. Reg-gio Emilia, 24 giugno 2020, cit., secondo il quale «i doveri che derivano ai coniugi dal matrimonio, quali quelli previsti dall'articolo 143 c.c. in tema di collaborazione, coabitazione, assistenza e fedeltà (i primi tre estesi alle unioni civili dall'art.

1 comma 11 L. n. 76/2016), hanno natura giuridica vera e pro-pria. Pertanto, viene superata la tesi per cui la violazione dei doveri coniugali è sanzionabile solo con i rimedi tipici del di-ritto di famiglia (ad esempio, articoli 129-bis, 151, 156, 342-ter c.c.; 709-342-ter c.p.c.; 570 c.p.; 12-sexies L. n. 898/1970): dal-la natura giuridica degli obblighi suddetti discende infatti che la relativa violazione, ove cagioni la lesione di diritti costitu-zionalmente protetti, possa integrare gli estremi dell'illecito civile e dare quindi luogo al risarcimento dei danni non patri-moniali ai sensi dell'articolo 2059 c.c., senza che la mancanza di pronuncia di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell'azione di risarcimento». Lo stesso Tribunale ricorda, però, come la giurisprudenza abbia precisato che «il risarcimento di tale danno può essere effettuato solo nel caso in cui venga vio-lato un diritto fondamentale di rango costituzionale, quale la dignità della persona, e la violazione sia di particolare gravità, essendo posta in essere con modalità insultante, ingiuriosa ed offensiva». Da ultimo, v., inoltre, Trib. Bergamo, 17 gennaio 2020, in Redaz. Giuffrè, 2020, nonché Trib. Bolzano, 13 mar-zo 2020, ivi. Cfr., altresì, Cass., 10 giugno 2020, n. 11097, in www.ilFamiliarista.it, 8 settembre 2020, che qualifica l’illecito endofamiliare subito dal figlio abbandonato dal geni-tore, il quale abbia violato tutti gli obblighi nei suoi confronti, in termini di illecito permanente.

Circa la portata della tutela così assicurata, FACCI, La respon-sabilità civile nei rapporti coniugali, in www.giustiziacivile.com, 20 dicembre 2018, osserva che «an-che nelle unioni civili e nelle convivenze di fatto […] possono trovare applicazione le regole della responsabilità civile in te-ma di c.d. illecito endofamiliare. Si deve escludere, infatti, che l’illecito presupponga la necessaria violazione di uno specifico obbligo gravante sull’autore della condotta in ragione dello status derivante dal rapporto coniugale». Al riguardo, v., in effetti, Cass., 20 giugno 2013, n. 15481, cit.

Responsabilità civile e doveri genitoriali: le persistenti problematicità dell’art. 709-ter c.p.c. (Fausta Scia)

Persona e Mercato 2020/4 – Saggi

| 425 non su quello obbligato a corrisponderlo⁵⁵. Inoltre, i

diritti successori, che il coniuge addebitato perde, si estinguono comunque al momento dello sciogli-mento del vincolo con il divorzio. Lo stesso criterio delle «ragioni della decisione», di cui al 6° comma dell’art. 5 della l. div., del resto, ha sempre rivestito un ruolo marginale nella vicenda attributiva dell’assegno (anche prima che le Sezioni Unite del-la Cassazione, con del-la sentenza n. 18287/2018, de-cretassero la sostanziale irrilevanza dello stesso)⁵⁶. La medesima tutela penale risulta, poi, dal canto suo, insufficiente allo scopo di proteggere il sogget-to che abbia subisogget-to un pregiudizio per effetsogget-to di un illecito endofamiliare: gli artt. 570 e 570-bis c.p.⁵⁷ si applicano, infatti, solo per l’ipotesi di violazione dei doveri di assistenza (economica o morale), mentre resta esclusa, ad esempio, quella in cui si verifichi una violazione del dovere di fedeltà. Analogamente, l'art. 572 c.p. richiede più atti lesivi, l'abitualità, e un elemento psicologico unitario e

programmati-55 Sul punto, v. le osservazioni di PILLA, Separazione e divor-zio: profili di responsabilità, Padova, 2007, passim.

56 Cass., sez. un., 11 luglio 2018, n. 18287, in Foro it., 2018, I, 2671, con note di CASABURI, L’assegno divorzile secondo le sezioni unite della Cassazione: una problematica “terza via”, e M. BIANCA, Le sezioni unite e i corsi e ricorsi giuridici in tema di assegno divorzile: una storia compiuta?, nonché in Fam. dir., 2018, con note di diversi autori, tra cui: BIANCA, Le sezioni unite sull'assegno divorzile: una nuova luce sulla soli-darietà postconiugale, 955; SESTA, Attribuzione e determina-zione dell'assegno divorzile: la rilevanza delle scelte di indi-rizzo della vita familiare, 983; AL MUREDEN, L'assegno di-vorzile e l'assegno di mantenimento dopo la decisione delle sezioni unite, 1019; TOMMASEO, La decisione delle sezioni unite e la revisione ex art. 9 l. div. dell'assegno postmatrimo-niale, 1050; QUADRI, Il superamento della distinzione tra cri-teri attributivi e determinativi dell’assegno di divorzio, 971. A tali commenti si rinvia, appunto, per l’atteggiamento giuri-sprudenziale tendente alla svalorizzazione del criterio in que-stione.

57 La norma è stata introdotta dall'art. 2 del d. lgs. n. 21 del 1°

marzo 2018, concernente «Disposizioni di attuazione del prin-cipio di delega della riserva di codice nella materia penale a norma dell'articolo 1, comma 85, lettera q), della legge 23 giu-gno 2017, n. 103». Ai sensi dell’art. 570-bis c.p. – rubricato

«Violazione degli obblighi di assistenza familiare in caso di separazione o di scioglimento del matrimonio» – «le pene pre-viste dall'art. 570 si applicano al coniuge che si sottrae all'ob-bligo di corresponsione di ogni tipologia di assegno dovuto in caso di scioglimento, di cessazione degli effetti civili o di nul-lità del matrimonio ovvero vìola gli obblighi di natura econo-mica in materia di separazione dei coniugi e di affidamento condiviso dei figli». La norma, nelle intenzioni del legislato-re, avrebbe dovuto riprodurre le fattispecie incriminatrici pre-viste dall’art. 12-sexies della l. n. 898 del 1970 e dall’art. 3 della l. n. 54 del 2006, norme espressamente abrogate dall’art.

7, lettere b) e d) del citato d. lgs. n. 21/2018. L’introduzione di tale norma ha sollevato, però, numerosi dubbi interpretativi, per una illustrazione dei quali si rinvia alle recenti osservazio-ni critiche di BARTOLI, L’art. 570-bis c.p.: tra problemi inter-pretativi ed esigenze di riforma, in Dir. pen. proc., 2020, 1094 ss.

co⁵⁸, non tutelando adeguatamente il coniuge che abbia subito il comportamento prevaricatore dell'al-tro⁵⁹.

Una specifica considerazione merita, comunque, anche per l’attenzione riservata al tema dalla giuri-sprudenza, il delicato rapporto tra lo strumento del risarcimento del danno da illecito endofamiliare e quello dell’addebito della separazione.

Si tratta, a ben vedere, al di là dell’apparenza, di rimedi del tutto eterogenei. La violazione dei doveri coniugali assume, infatti, diverso rilievo a seconda della fattispecie: ai fini dell’addebito, occorre che la violazione si ponga come causa dell'intollerabilità della prosecuzione della convivenza; ai fini della configurabilità dell’illecito, occorre che la stessa si ponga come causa di un danno ingiusto.

Mutando il suo precedente orientamento sul te-ma⁶⁰, la giurisprudenza si è, negli ultimi anni, orien-tata decisamente nel senso del cumulo tra i due di-versi rimedi dell’addebito e della responsabilità ci-vile.

Fondamentale, al riguardo, è da considerare Cass., 10 maggio 2005, n. 9801⁶¹, di cui pare oppor-tuno, quindi, riportare i passaggi essenziali, proprio in quanto spesso richiamati – essendo considerati decisivi – dalla giurisprudenza successiva.

Vi si afferma che «il rispetto della dignità e della personalità, nella sua interezza, di ogni componente del nucleo familiare assume i connotati di un diritto inviolabile, la cui lesione da parte di altro compo-nente della famiglia, così come da parte del terzo, costituisce il presupposto logico della responsabilità civile, non potendo chiaramente ritenersi che diritti definiti come inviolabili ricevano diversa tutela a seconda che i loro titolari si pongano o meno all’interno di un contesto familiare». «La famiglia si configura», quindi, precisa la Corte, «non già come un luogo di compressione e di mortificazione di di-ritti irrinunciabili, ma come sede di autorealizzazio-ne e di crescita, segnata dal reciproco rispetto ed immune da ogni distinzione di ruoli, nell’ambito della quali i singoli componenti conservano le loro

58 Cass. pen., 18 agosto 2004, n. 34522, in www.altalex.com.

59 In tal senso, v., tra le pronunce di merito, quelle di Trib. Fi-renze, 13 giugno 2000, e Trib. Milano 4 giugno 2002, citt. su-pra, nota 41.

60 Per l'orientamento seguito in passato dalla giurisprudenza, v.: Cass., 6 aprile 1993, n. 4108, in Giust. civ. mass., 1993, 624; Cass., 22 marzo 1993, n. 3367, ivi, 535; Cass., 26 maggio 1995, n. 5866, cit., che, però, ha mostrato una certa apertura verso il risarcimento danni, affermando che, sebbene l'addebito della separazione, di per sé, non sia fonte di responsabilità extracontrattuale ex art. 2043 c.c., è comunque configurabile la risarcibilità dei danni ulteriori se i fatti che hanno dato luogo all'addebito integrano gli estremi dell'illecito ipotizzato dalla clausola generale di responsabilità espressa dalla norma citata.

61 Cit. supra, nota 41.

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Responsabilità civile e doveri genitoriali: le persistenti problematicità dell’art. 709-ter c.p.c. (Fausta Scia)

tutela, prima ancora che come coniugi, come perso-ne, in adesione al disposto dell’art. 2 Cost., che nel riconoscere e garantire i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo che nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità delinea un sistema plurali-stico ispirato al rispetto di tutte le aggregazioni so-ciali nelle quali la personalità di ogni individuo si esprime e si sviluppa».

«Né potrebbe sostenersi» – aggiunge, ancora, la Corte di cassazione – «seguendo la richiamata im-postazione volta ad esaltare la specificità e comple-tezza del diritto di famiglia, che la violazione di ob-blighi siffatti trovi la propria sanzione nelle misure tipiche in esso previste, quali la stessa separazione o il divorzio, l’addebito della separazione, con i suoi riflessi in tema di perdita del diritto all’assegno e dei diritti successori, la sospensione del diritto all’assistenza morale e materiale nel caso di allon-tanamento senza giusta causa dalla residenza fami-liare ai sensi dell’art. 146 c.c., l’assegno di divor-zio». In particolare, afferma che «la perdita del di-ritto all’assegno di separazione a causa dell’addebito può trovare applicazione soltanto in via eventuale, in quanto colpisce solo il coniuge che ne avrebbe diritto, e non quello che deve corrispon-derlo, e non opera quando il soggetto responsabile non sia titolare di mezzi».

Sussiste, dunque, secondo la Cassazione (che ha indirizzato, così, il corso della successiva giurispru-denza), una strutturale compatibilità tra gli istituti del diritto di famiglia e la tutela generale dei diritti costituzionalmente garantiti, cui consegue una con-corrente rilevanza dello stesso comportamento sia ai fini della separazione o della cessazione del vincolo coniugale e delle relative statuizioni di natura pa-trimoniale, sia quale fatto generatore di responsabi-lità aquiliana⁶².

Qualche anno più tardi, della questione si è oc-cupata estesamente anche Cass., 14 settembre 2011, n. 18853⁶³, per la quale, nella medesima prospettiva,

62 La Cassazione ha indicato, però, un limite alla risarcibilità del danno: la mera violazione dei doveri matrimoniali o la pronuncia di addebito non bastano, di per sé ed automaticamente, ad integrare una responsabilità risarcitoria.

Quanto alle condizioni per la risarcibilità, la Corte di cassazione stabilisce che: si deve trattare di «condotte che per la loro intrinseca gravità si pongano come fatti di aggressione ai diritti fondamentali della persona»; si deve accertare «in giudizio il danno patrimoniale e non patrimoniale subito per effetto della lesione»; si deve accertare il «nesso eziologico tra il fatto aggressivo e il danno».

63 La quale ha avuto vasta risonanza: Guida dir., 2011, 42, 12, con nota di FIORINI; Giust. civ. mass., 2011, 9, 1296; Dir. fam.

pers., 2012, 1, 159, con note di GIACOBBE, A. Trabucchi: un

“profeta” inascoltato!, e di CICERO e DI FRANCO, La regola risarcitoria nel rapporto coniugale; Foro it., 2012, I, 2038, con nota di DE MARZO; Dir. fam. pers., 2012, 4, 1447, con

giuridica e la loro violazione non trova necessaria-mente sanzione unicanecessaria-mente nelle misure tipiche previste dal diritto di famiglia, quale l’addebito del-la separazione, discendendo daldel-la natura giuridica degli obblighi su detti che la relativa violazione, ove cagioni la lesione di diritti costituzionalmente pro-tetti, può integrare gli estremi dell’illecito civile» e ciò «senza che la mancanza di addebito in sede di separazione sia preclusiva dell’azione di risarcimen-to relativa a detti danni».

La Corte ha ribadito, però, che «la mera viola-zione dei doveri matrimoniali, o anche la pronuncia di addebito della separazione, non possono di per sé ed automaticamente integrare una responsabilità ri-sarcitoria». In conclusione, addebito e risarcimento non sono assolutamente interdipendenti.

La mancanza di addebito non preclude, insom-ma, secondo i giudici, la possibilità di agire per il risarcimento dei danni⁶⁴, così come la presenza dell'addebito non implica la sussistenza di un illeci-to civile⁶⁵. Il risarcimento è ammesso solo in pre-senza di un danno ingiusto e, poiché nelle vicende familiari si tratta quasi sempre di danni non patri-moniali (che, ai sensi dell'art. 2059 c.c., sono risar-cibili solo nei casi determinati dalla legge), la Cas-sazione precisa che deve applicarsi il principio di cui alle Sezioni Unite dell’11 novembre 2008, n.

26972, secondo le quali occorre la lesione di un di-ritto costituzionalmente protetto della persona⁶⁶.

nota di PETTA, Infedeltà coniugale e responsabilità civile: la risarcibilità dell'illecito endofamiliare nella recente giuri-sprudenza di legittimità.

64 Cass., 15 settembre 2011, n. 18853, cit., ritiene che la re-sponsabilità ai fini risarcitori sia azionabile addirittura anche nell’ipotesi di separazione personale consensuale. Sul punto, v. FACCI, La responsabilità civile, cit., per il quale il risarci-mento del danno è ammissibile anche nelle ipotesi di separa-zione consensuale poiché «l’accordo dei coniugi sulle condi-zioni della separazione non può essere interpretato […] come una rinuncia o una transazione circa le conseguenze risarcito-rie derivanti dalla condotta del congiunto». «Infatti» – precisa l’a. – «non solo le ragioni che inducono all’accordo di separa-zione possono essere le più diverse, ma, soprattutto, questo ha ad oggetto principalmente l’affidamento dei figli ed i reciproci rapporti patrimoniali, conseguenti alla cessazione della convi-venza».

65 Trib. Venezia, 14 maggio 2009, in Resp. civ. prev., 2010, 353 ss. Più di recente, v. Trib. Livorno, 15 aprile 2020, in Re-daz. Giuffrè, 2020, il quale precisa come «spetterà al coniuge danneggiato dimostrare non solo il nesso causale tra violazio-ne dei doveri coniugali e la lesioviolazio-ne di diritti costituzionalmen-te garantiti, ma lo scostituzionalmen-tesso coniuge sarò costituzionalmen-tenuto a dimostrare, al-tresì, il comportamento doloso del danneggiante».

66 LENTI, Responsabilità civile e convivenza libera, in Nuova giur. civ. comm., 2013, I, 999 ss., osserva come gli orienta-menti della stessa Suprema Corte al riguardo non siano co-munque univoci: «resta equivoco», infatti – afferma l’a. – «se per fondare l’obbligo risarcitorio occorra la lesione dei diritti fondamentali della persona o basti la violazione dei doveri nascenti dal matrimonio».

Responsabilità civile e doveri genitoriali: le persistenti problematicità dell’art. 709-ter c.p.c. (Fausta Scia)

Persona e Mercato 2020/4 – Saggi

| 427 5. L’introduzione dell’art. 709-ter c.p.c. e la

sua controversa applicabilità nel caso di inottemperanza ai doveri di tipo econo-mico.

Nel 2006, come si è visto, è stato lo stesso legi-slatore ad intervenire ed a sancire esplicitamente la prospettiva della risarcibilità dei danni all’interno del contesto familiare, introducendo l’art. 709-ter c.p.c.

Tale norma, secondo quanto si è già avuto modo di anticipare, ha sin da subito sollevato diversi dub-bi interpretativi, tra loro strettamente connessi. Ci si è interrogati, infatti, in ordine alla funzione dei ri-medi di cui ai nn. 2 e 3 della norma stessa⁶⁷, nonché alla compatibilità tra la previsione suddetta e, da un lato, il rimedio generale del risarcimento del dan-no⁶⁸, dall’altro, la disposizione di cui all’art. 614-bis c.p.c.⁶⁹. Ci si è divisi, inoltre, per quanto qui pare meritevole di specifica ulteriore attenzione, nell’affrontare la delicata questione – di cui, come si è all’inizio accennato, ha avuto modo di occupar-si di recente la Corte costituzionale – che concerne la estensibilità dei rimedi previsti dall’art. 709-ter c.p.c. anche al caso di violazione degli obblighi di contenuto patrimoniale.

Sotto tale ultimo profilo, preme evidenziare co-me alcuni giudici, seguendo una impostazione di-versa rispetto a quella a favore della quale si è

67 V. supra, § 1.

68 V. supra, § 2.

69 È chiaro che la soluzione del problema che concerne la na-tura dei rimedi di cui ai nn. 2 e 3 dell’art. 709-ter c.p.c. finisce inevitabilmente col condizionare anche la scelta della strada da seguire in ordine alla cumulabilità tra questi e quanto di-sposto dall’art. 614-bis c.p.c., introdotto con la riforma del codice di procedura civile (l. n. 69/2009): solo riconoscendo alla norma in esame funzione risarcitoria, si potrebbe, infatti, arrivare ad ammettere il cumulo della stessa con quanto previ-sto da tale ultima disposizione, una volta data per assiomatica la sua funzione sanzionatoria. L’art. 614-bis c.p.c. – che ricor-da le astreintes del diritto francese (l’astreinte, o penalità di mora, nasce quale strumento sanzionatorio di coazione indiret-ta del debitore, affinché lo stesso adempia l’obbligazione as-sunta e rimasta inadempiuta) – mira, come si è visto, a garanti-re l’attuazione degli obblighi di fagaranti-re infungibili o degli obbli-ghi di non fare (VALONGA, op. cit., 863 ss., osserva che mentre l’art. 709-ter c.p.c. ha una funzione repressiva di pregressi comportamenti illeciti gravemente pregiudizievoli per i mino-ri, l’art. 614-bis c.p.c. ha, invece, funzione preventiva, volta a garantire la futura attuazione di quanto imposto dal provvedi-mento giudiziale). Così, mentre alcuni escludono il cumulo tra le due disposizioni (VULLO, Affidamento dei figli, competenza per le sanzioni ex art. 709 ter c.p.c. e concorso con le misure attuative del fare infungibile ex art. 614 bis c.p.c., in Fam.

dir., 2010, 924 ss.), altri lo ammettono (PARINI, op. cit., 233).

dir., 2010, 924 ss.), altri lo ammettono (PARINI, op. cit., 233).