La compromettibilità dei diritti: qualche precisazione.

Come anticipato, al fine di introdurre l'argomento della possibile ammissibilità dell'arbitrato di classe nel nostro ordinamento, sembra doveroso, non solo sgomberare il campo da alcune questioni che ritengo rappresentative della ritrosia manifestata negli anni verso lo strumento dell'arbitrato nelle controversie che coinvolgono i consumatori, ma anche soffermarsi sulla generale compromettibilità dei diritti, attraverso l'excursus dell'evoluzione normativa nell'ordinamento italiano.

Sul punto, ritengo, di dover preliminarmente chiarire che non sussistono dubbi circa la compromettibiltà dei diritti di cui all'art. 140-

bis cod. cons.; ciò è desumibile dal contenuto dell'art. 806 c.p.c. che, a

seguito della riforma intervenuta con d. lgs 2 febbraio 2006, n. 40, sancisce la possibilità, salvo espresso divieto di legge, per le parti di devolvere ad arbitri controversie che non abbiano per oggetto diritti indisponibili.

Prima della riforma, l’articolo stabiliva che ogni controversia fosse deferibile agli arbitri salvo «quelle riguardanti questioni di stato, di separazione personale tra coniugi e le altre che non possono formare oggetto di transazione».

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Si adottava quindi la tecnica dell’esclusione per evitare la prolissità di un’indagine nominale, ma la tecnica non era esaustiva tanto che intorno all’area della compromettibilità rimaneva un velo di incertezza soprattutto in relazione all'ultima parte dell'articolo in questione, laddove si faceva riferimento alla "transigibilità" dei diritti. La suddetta norma si caratterizzava, pertanto, per la sua indeterminatezza che, nonostante l'esclusione testuale di alcune controversie, comunque non consentiva di delimitare con esattezza l'area dei diritti compromettibili.

Ci si trovava di fronte ad una norma la cui efficienza si scontrava nella pratica con un contesto indefinito ma soprattutto mutevole.

Sul piano teorico, tale indeterminatezza portò parte della dottrina a sovrapporre la disciplina concernente la transazione con quella dell'arbitrato, ritenendo che tra i due istituti vi fosse un’omogeneità ontologica e funzionale.

Sulla base del combinato disposto degli art. 806 c.p.c., 1966 c.c., 1972 c.c, venivano estesi all’arbitrato tutti i limiti tradizionali dell’autonomia privata: i principi di ordine pubblico, i canoni di buon

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costume, i dettami delle norme imperative, quelle appunto che rendono taluni diritti indisponibili per legge85.

Veniva evidenziato in dottrina86 che la sfera delle materie sottoponibili ad arbitrato rimaneva indefinita. Il dato era facilmente percepibile se inquadrato alla luce dell’evoluzione che l’arbitrato ha attraversato negli anni recenti, verso una progressiva processualizzazione di ciascuna delle sue manifestazioni: rituali, irrituali, di diritto, di equità.

A tali mutazioni non aveva corrisposto un adattamento dello spazio di applicazione e delle concrete possibilità operative dello stesso.

L’intreccio normativo che delimitava l’ambito di applicazione dell’arbitrato risaliva agli anni ’40 ed era divenuto obsoleto rispetto ad un fenomeno che nel tempo ha assunto un elevato grado di raffinatezza e di efficacia.

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DE NOVA, Nullità del contratto ed arbitrato irrituale, in Riv. trim. dir.

proc. civ., 1991, p. 406; CRISCUOLO, Ancora sulla compromettibilità in arbitri della

questione di nullità del contratto per illiceità, in Riv. arb., 1998, p. 276; ID., Nullità

del contratto: tra ordine pubblico e disponibilità del diritto, in Scritti in onore di E. Fazzalari, Milano, p. 360 ss.; FESTI, Clausola compromissoria e contratto illecito,

in Corr. giur., 1997, p. 1435 ss.; ID., La clausola compromissoria, Milano, 2001, p. 135 ss. Per l’ampia disamina dell’articolo menzionato si rimanda aGITTI, L’oggetto

della transazione, Milano, 1999, p. 126 ss.; SANTORO PASSARELLI, La transazione,

Napoli, 1975, p. 128 ss. 86

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Si era evidenziato come proprio lo stesso inquadramento normativo della compromettibilità fosse inadatto all’arbitrato poiché «ispirava a circoscrivere e delimitare, nell’alveo della disponibilità dei diritti, il ricorso ad una attività che si esprime in forme e contenuti cognitivi e dichiarativi»87.

Tutto ciò portava ad un’evidente discrasia: «sebbene all’arbitrato fosse riconosciuta natura eminentemente decisoria e risolutiva, l’impostazione ordinamentale continuava a misurare i limiti dell’istituto sulla sua natura dogmatica, quella contrattuale, piuttosto che sull’effettiva consistenza del fenomeno arbitrale, sui suoi profili funzionali, sulla portata degli effetti che esso produce»88.

Oggi l’unico limite sancito dall’art. 806 c.p.c. riguarda il campo dei diritti indisponibili: la riforma, infatti, ha sancito la necessaria sussistenza della disponibilità del diritto litigioso89.

L’eliminazione di qualsiasi riferimento alle controversie che non possono formare oggetto di transazione, espressamente menzionate nel previgente testo dell’art. 806 c.p.c. tra le controversie

87 BERLINGUER,op.loc.cit. 88 BERLINGUER, op.loc.cit. 89

Il concetto di disponibilità, è stato spesso posto in relazione e all'intervento del p.m., tanto che parte della dottrina se ha sovente limitato la portata. Tale argomento però sarà oggetto del prossimo capitolo, quando si cercherà di adattare la disciplina procedimentale dell'azione di classe prevista dall'art. 140 bis cod. cons, alle forme dell'arbitrato.

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non compromettibili, consente di superare alcuni dubbi interpretativi originati dalla necessità di coordinare la disciplina della compromettibilità con quella ricavabile dall’art. 1972 c.c. e di evitare per il futuro qualsiasi confusione tra l’indisponibilità del diritto, che costituisce un limite del patto compromissorio, e l’inderogabilità della normativa applicabile al rapporto giuridico controverso, che costituisce invece un limite per il giudizio degli arbitri90.

Una volta tracciate le premesse dogmatiche che caratterizzano la concezione dell’arbitrato, dobbiamo occuparci della dimensione operativa e valutare nel merito le possibilità di impiego dello stesso per quel che concerne le controversie che coinvolgono i diritti dei consumatori.

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ZUCCONI GALLI FONSECA, sub art. 806 c. p. c. , in Arbitrato, a cura di

Carpi, cit., p. 16 ss.; CECCHELLA, L’arbitrato, cit., p. 6 ss.; FAZZALARI, L’arbitrato, cit., p. 37; LUISO, Diritto processuale civile, cit. p. 306 ss.; VERDE, La convenzione

di arbitrato, cit., p. 92 ss.; PUNZI, Ancora sulla delega in materia di arbitrato, cit.,

p. 967 ss.; BOVE, Appunti sui lavori in corso in materia di arbitrato, in

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3. La compromettibilità dei diritti dei consumatori: il