SOMMARIO.1. Le prove acquisite in violazione della “legalità convenzionale”. – 2. Il diritto all’assistenza tecnica. – 3. Il diritto all’assistenza linguistica. – 4. Il divieto di tortura. – 5. Il diritto al rispetto della vita privata. – 6. «The right not to be incited to commit a crime». – 7. Le valvole di sicurezza del sistema: il diritto al silenzio e il privilegio contro l’autoincriminazione. – 8. (segue) L’approccio casistico della Corte. – 9. La violazione “derivata” dei diritti convenzionali. – 10. Il diritto a un uso “equo” della prova.
1. Le prove acquisite in violazione della “legalità convenzionale”
Nella Parte precedente di questo lavoro si è tentato di distinguere diverse categorie di regole sulle prove74.
Nella prima, sono stati collocati gli strumenti volti a garantire un’efficiente ricostruzione dei fatti e, dunque, a rendere più probabile il raggiungimento della verità.
L’altra contiene invece limiti probatori, la cui funzione principale è disciplinare e delimitare i poteri degli investigatori e del giudice, nell’espletamento dei loro compiti di accertamento fattuale. In quest’ultimo caso, pertanto, non viene agevolata la ricerca del vero, ma piuttosto si proteggono altri valori, come il diritto di difesa dell’imputato, la sua integrità fisica, oppure la libertà del domicilio e delle comunicazioni.
Questa duplice veste del diritto delle prove non si è però manifestata nella giurisprudenza di Strasburgo.
Le regole sopra esaminate sembravano possedere un solo volto e – seppur con importanti concessioni ad altre esigenze, quali l’interesse pubblico alla
158 repressione dei reati e quello della vittima alla punizione del colpevole75 – erano finalizzate soprattutto alla tutela delle prerogative difensive.
Ciò che invece accomuna il sistema convenzionale e gli ordinamenti interni è la creazione di un insieme di prescrizioni relative alla ricerca e alla formazione delle prove.
La Corte europea, infatti, sembra aver cercato di elaborare una sorta di «principio di legalità della prova»76 basato su una fitta trama di diritti, la cui violazione può effettivamente avere conseguenze sul piano probatorio.
Non sempre, però, questo accade. Proprio come nei sistemi nazionali, a volte, l’inosservanza delle regole non produce effetti sull’utilizzabilità delle prove ottenute.
Il solo confine, che non può mai essere superato, come ora vedremo, è di nuovo rappresentato dalla fairness processuale77.
2. Il diritto all’assistenza tecnica
75 Cfr., in questo senso, le parole di C. eur., Grande camera, 15 dicembre 2015, Schatschaschwili c. Germania, § 101, secondo cui «the Court’s primary concern under Article 6 § 1 is to evaluate the overall fairness of the criminal proceedings […]. In making this assessment the Court will look at the proceedings as a whole, including the way in which the evidence was obtained, having regard to the rights of the defence but also to the interest of the public and the victims in seeing crime properly prosecuted […] and, where necessary, to the rights of witnesses».
76 L’espressione è tratta da F.M.GRIFANTINI,voce Inutilizzabilità, in Dig. disc. pen., vol. VIII, Torino, 1993, p. 243. Si vedano anche, fra gli altri, C.CONTI,voce Inutilizzabilità, in Dig. disc. pen., Agg. IV, Torino, 2008, p. 614; F.R.DINACCI,L’inutilizzabilità nel processo penale. Struttura e funzione del vizio, Milano, 2008, p. 15, il quale parla di «concezione legalistica delle condizioni di legittimità del procedimento probatorio»; G.ILLUMINATI,L’inutilizzabilità della prova nel processo penale italiano, in Riv. it. dir. proc. pen., 2010, p. 521; P.MOSCARINI,Principi delle prove penali, Torino, 2014, pp. 25-27. Nel sistema francese, come si è visto, si parla invece, con un’espressione simile, di «legalité dans l’administration de la preuve»; cfr., in questo senso, S.GUINCHARD-J.BUISSON,Procédure pénale, Parigi, 2014, p. 501; si veda anche A.ATAYA,La légalité des moyens de preuve, t. 1, La légalité des moyens de preuve dans le procès pénal en droit Français et Libanais, Saarbrücken, 2014, p. 68.
77 Cfr., in questo senso, C. eur., Grande camera, 11 luglio 2006, Jalloh c. Germania, § 97, nella quale la Corte spiega che «when determining whether the proceedings as a whole have been fair the weight of the public interest in the investigation and punishment of the particular offence in issue may be taken into consideration and be weighed against the individual interest that the evidence against him be gathered lawfully. However, public interest concerns cannot justify measures which extinguish the very essence of an applicant’s defence rights».
159 Il diritto dell’indagato, consacrato dall’art. 6, par. 3, lett. c, Cedu, «to be
effectively defended by a lawyer, assigned officially if need be», è descritto dalla
giurisprudenza di Strasburgo come «one of the fundamental features of a fair trial»78. Se l’accusato fosse privato di tale facoltà, si afferma, il procedimento nei suoi confronti rischierebbe di svolgersi «without an adeguate representation of the case for
the defence»79.
Il difensore, peraltro, non è considerato solo il garante dell’effettività delle garanzie difensive; la sua opera di assistenza include anche il ruolo di «‘watchdog’ of
procedural regularity, both in the public interest and for his client»80, soprattutto «in the
case of serious charges, for it is in the face of the heaviest penalties that respect for the right to a fair trial is to be ensured to the highest possible degree by democratic societies»81.
Data la fondamentale importanza attribuita a questa figura, non possono quindi stupire gli sforzi da sempre profusi dai giudici della Convenzione per estendere il diritto all’assistenza tecnica a ogni singolo momento delle attività procedimentali82.
Negli ultimi anni, in particolare, come è noto, la Corte si è prodigata soprattutto al fine di ottenere il definitivo riconoscimento della facoltà per l’accusato di richiedere la presenza del proprio difensore sin dai primi contatti con gli inquirenti.
Le ragioni che hanno indotto la Grande camera, nella sentenza Salduz c.
Turchia, a compiere questo decisivo passo sono senza dubbio pienamente
condivisibili83.
78 Così si esprime C. eur., Grande camera, 1 marzo 2006, Sejdovic c. Italia, § 91. Si vedano, nello stesso senso, fra le altre, C. eur., sez. I, 3 novembre 2011, Balitskiy c. Ucraina, § 37; C. eur., sez. I, 13 febbraio 2014, Petrina c. Croazia, § 47; C. eur., sez. I, 19 novembre 2015, Mikhaylova c. Russia, § 77.
79 Così, testualmente, C. eur., sez. I, 20 gennaio 2005, Mayzit c. Russia, § 65.
80 Così si esprimono, testualmente, D. HARRIS-M. O’BOYLE-C. WARBRICK, Law of the European Convention on Human rights, cit., p. 474.
81 Così, testualmente, C. eur., Grande camera, 27 novembre 2008, Salduz c. Turchia, § 54.
82 Per ulteriori approfondimenti sull’evoluzione della giurisprduenza di Strasburgo in merito al ruolo del difensore e ai momenti in cui ne deve essere garantita l’assistenza, si vedano di R.CHENAL
-A.TAMIETTI,sub art. 6, in AA.VV.,Commentario breve alla Convenzione europea per la salvaguardia dei
diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di S. Bartole-P. De Sena-V. Zagrebelsky, Padova, 2012, pp. 234-236; M.CHIAVARIO,sub. Art. 6, cit., pp.226-233; M.VIERING,Right to a fair and public hearing, cit., pp. 638-642; G.UBERTIS,Principi di procedura penale europea, cit., pp. 66-71.
160 In questa iniziale fase del procedimento, l’indagato è posto di fronte alla necessità di prendere importanti decisioni, che possono avere significative ripercussioni sull’esito del giudizio: si pensi, ad esempio, al codice di rito italiano, che consente la lettura delle dichiarazioni precedenti rese dall’imputato, in caso di assenza in dibattimento o di rifiuto di sottoporsi all’esame (art. 513 c.p.p.); oppure alla già citata section 34 Criminal Justice and Public Order Act 1984, la quale – in breve – prevede esplicitamente la possibilità di utilizzare come elemento di prova a carico il silenzio dell’accusato di fronte alle domande poste degli investigatori.
In secondo luogo, soprattutto nei casi di privazione della libertà personale – ad esempio, a seguito di arresto – il sospettato si trova in una situazione di particolare vulnerabilità; cosicché, la presenza del difensore, non solo è d’ausilio per la comprensione della strategia processuale più opportuna, ma dovrebbe anche garantire la libertà di autodeterminazione di colui che, in tali delicate circostanze, viene richiesto di rispondere agli addebiti provvisoriamente formulati nei suoi confronti84.
Sulla base di queste solide premesse, la Corte europea, nella sua più autorevole composizione, ha enunciato la seguente regola: «in order for the right to a
fair trial to remain sufficiently “practical and effective” […], Article 6 § 1 requires that, as a rule, access to a lawyer should be provided as from the first interrogation of a suspect by the police, unless it is demonstrated in the light of the particular circumstances of each case that there are compelling reasons to restrict this right»85; il sospettato avrebbe dunque il diritto di ottenere l’ausilio della difesa tecnica in ogni interrogatorio investigativo86, a meno che gravi motivazioni rendano necessaria l’assenza del difensore.
La Grande camera, però, – ed è stata questa la vera novità87 – non si è affatto fermata a tale astratta petizione di principio.
84 Cfr. C. eur., Grande camera, 27 novembre 2008, Salduz c. Turchia, § 54.
85 Ci si riferisce ancora a C. eur., Grande camera, 27 novembre 2008, Salduz c. Turchia, § 55.
86 La giurisprudenza successiva ha ritenuto che tale garanzia vada applicata non solo all’interrogatorio condotto dalla polizia giudiziaria, ma anche a quello della magistratura inquirente; cfr., in questo senso, C. eur., sez. V, 9 aprile 2015, A.T. c. Lussemburgo, § 65.
87 A meglio considerare, infatti, una regola simile era già stata stabilita molti anni prima dalla Corte europea, sebbene, in quell’occasione, la sua violazione non fosse stata accompagnata da alcuna “sanzione” probatoria, come invece avvenuto in quest’ultimo arresto. Cfr. C. eur., Grande camera, 8 febbraio 1996, John Murray c. Regno Unito, § 63, secondo cui «national laws may attach consequences to the attitude of an accused at the initial stages of police interrogation which are decisive for the prospects of the
161 Anche quando la restrizione dell’accesso al difensore è giustificabile – si è precisato – non deve comunque compromettere «the rights of the accused under Article
6», i quali, in ogni caso, risultano irrimediabilmente pregiudicati «when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction»88.
Le parole utilizzate nella sentenza Salduz c. Turchia erano dunque piuttosto chiare: le dichiarazioni rese dall’indagato privo di assistenza difensiva non devono mai essere utilizzate dal giudice nazionale per la condanna, nemmeno qualora «compelling reasons» legittimino la deroga al dettato dell’art. 6, par. 3, lett. c, Cedu89.
Nonostante ciò, la giurisprudenza successiva ha interpretato in più di un modo questa regola probatoria.
In qualche sentenza, è stata addirittura dichiarata l’iniquità della procedura per il solo fatto che mancasse una buona ragione per negare l’assistenza difensiva90.
Nella maggior parte dei casi, invece, dopo aver riscontrato un’ingiustificata compressione del diritto di cui alla predetta lett. c e la contestuale insussistenza di una valida rinuncia alla difesa tecnica91, la Corte si addentra nella fattispecie concreta, per capire se le dichiarazioni acquisite durante l’interrogatorio abbiano influito negativamente sulla decisione del giudice nazionale.
Il vaglio effettuato sembra piuttosto stringente.
Dalle dichiarazioni rese in assenza del difensore non deve essere desunto alcun elemento sfavorevole alla posizione dell’imputato92: l’iniquità del
defence in any subsequent criminal proceedings. In such circumstances Article 6 (art. 6) will normally require that the accused be allowed to benefit from the assistance of a lawyer already at the initial stages of police interrogation».
88 Così, testualmente, C. eur., Grande camera, 27 novembre 2008, Salduz c. Turchia, § 55.
89 Cfr. D.HARRIS-M.O’BOYLE-C.WARBRICK,Law of the European Convention on Human rights, cit., p. 474.
90 Cfr., da ultimo, C. eur., sez. I, 30 aprile 2015, Shamardakov c. Russia, § 167:«la Cour a déjà jugé que lorsqu’il a été constaté que la restriction du droit du requérant à un avocat n’était pas justifiée, elle n’a, en principe, pas besoin de rechercher quel effet cette restriction a eu sur l’équité de la procédure dans son ensemble». Nello stesso senso, in precedenza, C. eur., sez. I, 24 settembre 2009, Pishchalnikov c. Russia, § 81.
91 Per approfondimenti circa le condizioni di validità della rinuncia, si vedano C. eur., sez. II, 1 ottobre 2013, Aksin e altri c. Turchia, § 50; C. eur., sez. II, 31 maggio 2012, Diriöz c. Turchia, § 35.
92 Si vedano, ad esempio, C. eur., sez. IV, 2 marzo 2014, Adamkiewicz c. Polonia, § 91; C. eur., sez. V, 15 novembre 2012, Yerokhina c. Ucraina, § 72; C. eur., sez. II, 3 febbraio 2009, Amutgan c. Turchia, § 18; C. eur., sez. I, 11 dicembre 2008, Panovits c. Cipro, § 86.
162 procedimento viene infatti dichiarata anche qualora non si sia trattato della prova decisiva per la condanna93; addirittura, è stata individuata una lesione dall’art. 6 Cedu, nel fatto che il giudice avesse utilizzato siffatte prove dichiarative – pur in sé prive di contenuti incriminanti – per dimostrare la scarsa credibilità dell’imputato, incline a cambiare più volte versione dei fatti94. Inoltre, non viene considerata sufficiente a ristabilire la fairness, l’opportunità, concessa al ricorrente, di ritrattare le affermazioni compiute in precedenza e contestarne l’affidabilità davanti al giudice del dibattimento95.
Le valutazioni si fanno invece ben più generose nelle – seppur rarissime – ipotesi in cui viene riconosciuta l’esistenza di «compelling reasons» a fondamento del momentaneo diniego dell’accesso al difensore: il giudizio di equità tiene infatti conto di un insieme eterogeneo di fattori fra i quali «the general legislative framework
applicable and any safeguards it contains»; «the quality of the evidence, including whether the circumstances in which it was obtained cast doubt on its reliability or accuracy»; «the procedural safeguards applied during the criminal proceedings, and in particular whether the applicant was given the opportunity of challenging the authenticity of the evidence and of opposing its use»; «the strength of the other evidence in the case»96.
93 Cfr. C. eur., sez. V, 17 dicembre 2015, Sobko c. Ucraina, § 59; C. eur., sez. I, 28 ottobre 2010, Leonid Lazarenko c. Ucraina, § 57.
94 Cfr., in questo senso, C. eur., sez. V, 9 aprile 2015, A.T. c. Lussemburgo, § 72: «certes, il [il ricorrente] a nié les faits dans leur intégralité et n’a pas fait de déclarations incriminantes. Toutefois, la Cour souligne l’importance du stade de l’enquête pour la préparation du procès, dans la mesure où les preuves obtenues durant cette phase déterminent le cadre dans lequel l’infraction imputée sera examinée au procès […]. En l’espèce, après avoir relaté les déclarations du requérant recueillies devant la police, le juge d’instruction et lors des audiences, le tribunal a mentionné que l’intéressé changeait constamment de ‘version’».
95 Cfr. C. eur., sez. II, 23 marzo 2010, Hakan Duman c. Turchia, § 51: «the Court further observes that the applicant had access to a lawyer during the ensuing criminal proceedings, when he had the possibility of challenging the prosecution's arguments. Nevertheless, in convicting the applicant, the Bursa Criminal Court gave weight to the applicant's statements which he had later retracted and which had been obtained during the pre-trial investigation in the absence of a lawyer. Neither the assistance subsequently provided by a lawyer nor the adversarial nature of the ensuing proceedings could cure the defects which had occurred while the applicant was in custody». Si vedano, nello stesso senso, fra le altre, C. eur., sez. I, 13 marzo 2014, Pakshayev c. Russia, § 31; C. eur., sez. III, 17 dicembre 2013, Potcovă c. Romania, § 31; C. eur., sez. I, 24 gennaio 2012, Nechto c. Russia, § 112; C. eur., sez. II, 1 febbraio 2011, Desde c. Turchia, § 133; C. eur., sez. I, 1 aprile 2010, Pavlenko c. Russia, § 119; C. eur., sez. II, 13 ottobre 2009, Fikret Çetin c. Turchia, § 37.
96 Cfr. C. eur., sez. IV, 16 dicembre 2014, Ibrahim e altri c. Regno Unito, § 196. Nel caso di specie, vari soggetti erano stati arrestati con l’accusa di terrorismo ed erano stati sentiti immediatamente dopo l’arresto senza la presenza del difensore per due ragioni: in primo luogo, si temeva che fossero stati innescati alcuni ordigni pronti a esplodere; in secondo luogo, si voleva evitare che gli indagati potessero in quale modo comunicare fra di loro, magari anche per mezzo dei propri difensori.
163 In questo caso, è stata quindi recepita un’interpretazione piuttosto dubbia degli insegnamenti contenuti nella sentenza Salduz c. Turchia, la quale, come si è visto, pareva considerare sempre iniquo l’uso delle prove dichiarative formate senza l’apporto della difesa tecnica.
Recentemente, peraltro, un’apertura simile è stata concessa anche dalla Grande camera per il caso in cui l’interrogatorio si svolga in presenza di un difensore non scelto dall’indagato97.
Ci si è serviti di un ragionamento in due fasi: anzitutto, la Corte ha controllato se, «in the light of the particular circumstances of each case», fossero individuabili «relevant and sufficient grounds for overriding or obstructing the defendant’s wish as to his
or her choice of legal representation»; in secondo luogo, pur avendone accertato
l’insussistenza, ha comunque proceduto a una valutazione della «overall fairness of
the criminal proceedings», nel corso della quale ha considerato, fra l’altro, «the nature of the proceedings», «the circumstances surrounding the designation of counsel and the existence of opportunities for challenging this», «the effectiveness of counsel’s assistance» e,
infine, «the trial court’s use of any statements given by the accused»98.
Si tratta comunque di una fattispecie molto diversa da quella appena sopra esaminata: il dichiarante è comunque assistito da un difensore e non si trova – seppur con giusta causa – da solo davanti agli investigatori. Non sembra quindi esserci spazio per ritenere che, con questo nuovo arresto, la Grande camera abbia voluto avallare pratiche distorsive dei severi canoni originariamente stabiliti con la decisione Salduz c. Turchia.
Nel complesso, a parte queste rare eccezioni, va comunque riconosciuto alla Corte europea di aver finora agito con grande fermezza, assumendo una posizione intransigente, che l’ha posta in serio contrasto con diversi ordinamenti firmatari della Convenzione.
A differenza di quanto accaduto in merito al diritto al confronto con l’accusatore, però, non sono stati i giudici europei a dover gradamente fare passi indietro per adattarsi alle legislazioni nazionali; al contrario, sembrano essere
97 Ci si riferisce a C. eur., Grande camera, 20 ottobre 2015, Dvorski c. Croazia.
164 queste ultime ad aver compreso l’importanza del diritto di cui i primi tentavano di promuovere definitivamente la consacrazione.
A tal proposito, può essere sufficiente ricordare la riforma della garde à vue, portata a termine dal legislatore francese nel 201199, con la quale – proprio sulla spinta della sentenza Salduz c. Turchia e di quella, di poco successiva, Brusco c.
Francia100 – è stato sancito il diritto del difensore di partecipare all’audition del sospettato101.
Prima di procedere oltre, è ancora necessaria una precisazione circa la natura della regola probatoria elaborata dalla Grande camera.
La prescrizione secondo cui «the rights of the defence will in principle be
irretrievably prejudiced when incriminating statements made during police interrogation without access to a lawyer are used for a conviction», sembra classificabile come un
criterio di valutazione della prova: lo specifico riferimento all’”uso per la condanna” lascia infatti pensare che le dichiarazioni in questione possano essere inserite nel compendio probatorio, seppur con il limite di non poterne dedurre argomentazioni a discapito dell’imputato102.
99 Per ulteriori approfondimenti e indicazioni bibliografiche, si vedano S.GUINCHARD-J.BUISSON, Procédure pénale, cit., pp. 579-582, che parlano, a proposito degli insegnamenti dell’arresto Salduz c. Turchia come di una “leçon conventionelle”; S.QUATTROCOLO,Uno sguardo oltralpe: profili generali della recente riforma francese della garde à vue, in AA.VV.,Studi in ricordo di Maria Gabriella Aimonetto, a cura di M. Bargis, Milano, 2013, p. 295. Per l’attuazione della regola anche in altri Paesi, si veda, ad esempio, A.RYAN, Towards a System of European Criminal Justice. The problem of admissibility of evidence, Oxon, 2014, pp. 90-94.
100 Cfr. C. eur., sez. V, 14 ottobre 2010, Brusco c. Francia, § 54, in cui, tra i fattori che hanno fondato la condanna della Francia per violazione dell’art. 6 Cedu, parr. 1 e 3, viene anche ricordato il fatto che «le requérant n'a pu être assisté d'un avocat que vingt heures après le début de la garde à vue, délai prévu à l'article 63-4 du code de procédure pénale (paragraphe 28 ci-dessus). L'avocat n'a donc été en mesure ni de l'informer sur son droit à garder le silence et de ne pas s'auto‑incriminer avant son premier interrogatoire ni de l'assister lors de cette déposition et lors de celles qui suivirent, comme l'exige l'article 6 de la Convention».
101 È la stessa Corte, a volte, nelle proprie sentenze, a esprime apprezzamento per le riforme legislative apportate dai Paesi chiamati in causa da un ricorrente sulla base del precedente regime abrogato: cfr., ad esempio, C. eur., sez. I, 24 ottobre 2013, Navone e altri c. Monaco, §§ 81-82; C. eur., sez. V, 9 aprile 2015, A.T. c. Lussemburgo, §§ 70-71.
102 La versione francese della regola sembra giustificare questa interpretazione. Cfr. C. eur., sez. II, 31 maggio 2012, Diriöz c. Turchia, § 30, secondo cui «il est en principe porté une atteinte irrémédiable aux