re una disciplina comune in materia di asilo, l’UE ha sempre salvaguardato (saggiamente) 190 CGUE (GS), 6 settembre 2017, C-643/15 e C-647/15, Repubblica slovacca e Ungheria, § 291.
191 Ivi, §§ 321 e 334.
la facoltà dei Paesi membri di riconoscere nel proprio ambito forme di protezione ulterio- ri, purché non interferenti con la disciplina dell’Unione192.
Nel 1993, in occasione dell’adesione al siste- ma Schengen, il legislatore italiano aveva in ef- fetti introdotto una nuova ipotesi di permesso di soggiorno (sotto forma di deroga al rifiuto o alla revoca del titolo di soggiorno allo straniero privo dei requisiti) in presenza di «seri motivi, in particolare di carattere umanitario o risul- tanti da obblighi costituzionali o internazionali dello Stato italiano»193. La disciplina è poi ri-
fluita tale e quale nell’art. 5, c. 6, t.u.i., cui fa da sponda il categorico divieto di respingere o espellere lo straniero verso un Paese in cui que- sti possa essere oggetto di persecuzione (art. 19, c. 1, t.u.i.).
Altri permessi sono poi finalizzati ad assicu- rare analoga tutela in alcune ipotesi molto spe- cifiche (protezione sociale, vittime di violenza domestica, sfruttamento lavorativo)194. Rispetto
a questi ultimi, la protezione umanitaria funge da clausola residuale aperta o sussidiaria, de- stinata a fornire una copertura a situazioni di vulnerabilità non tipizzate né prefigurabili in anticipo195. Per tale via, essa si aggiunge – senza
192 V., ad es., l’art. 17 reg. Dublino III (clausola di- screzionale: supra, nt. 83); l’art. 6, § 4, dir. 2008/155/ CE (dir. rimpatri); l’art. 25 reg. (CE) n. 810/09 (co- dice comunitario dei visti); l’art. 3 dir. 2011/95/UE. L’affermazione che la tutela accordata dal singolo Stato membro sulla base di norme interne non deve generare confusione con quella eurounitaria si trova in CGUE, 9 novembre 2010, C-57/09 e C-101/09, B. e D., § 113 ss.
193 Art. 14, c. 3, l. n. 388/1993, che ha introdotto nell’art. 4 del d.l. n. 416/1989 due nuovi commi (12- bis e 12-ter).
194 Rispettiv., artt. 18, 18-bis e 22, c. 12-quater, t.u.i. 195 Secondo la giurisprudenza di legittimità, si trat- ta di far fronte a plurime esigenze accomunate «dal fine di tutelare situazioni di vulnerabilità attuali o ac- certate, con giudizio prognostico, come conseguen- za discendente dal rimpatrio dello straniero, in pre- senza di un’esigenza qualificabile come umanitaria, cioè concernente diritti umani fondamentali protetti a livello costituzionale e internazionale» (Cass. civ.,
sovrapporsi – alle tutele esistenti (internaziona- le e sussidiaria), che insieme vanno a comporre il “trittico” della protezione assicurata nell’or- dinamento italiano allo straniero in cerca asilo. Così l’istituto viene inquadrato dalla giuri- sprudenza, che l’accomuna alle altre forme di protezione quanto a natura giuridica (diritto fondamentale ex art. 2)196, giungendo presto
ad agganciarlo direttamente all’art. 10, c. 3, se- condo quella semplificazione ermeneutica già richiamata (§ 6)197. Tale indirizzo ha il vantaggio
di dotare anche la protezione umanitaria di un
puntuale fondamento costituzionale, con un dop-
pio esito: allinearla alle altre forme di protezione esistenti (le cui fonti di disciplina trovano già co- pertura negli artt. 11 e 117, c. 1, Cost.) e rendere più concreto – sotto il profilo del sindacato di ragionevolezza – il controllo sulla costituzionali- tà delle riforme legislative dell’istituto.
In questa prospettiva, forse, diventa possibile ridimensionare l’impatto sistematico del citato d.l. n. 113/2018, a seguito del quale la prote- zione umanitaria viene sostituita da dettagliate ipotesi di «speciali permessi di soggiorno tem- poranei» che, nelle intenzioni del legislatore, sarebbero da considerarsi tassative. Si tratta, nello specifico, dei permessi rilasciati: a) per «casi speciali», corrispondenti alle previgenti figure dei permessi per “protezione sociale”, “vittime di violenza domestica” e “particolare sez. I, 23 febbraio 2018, n. 4455). Per l’indicazione di una casistica, non esaustiva, v. tuttavia Ministero dell’Interno, CNA, circ. 30 luglio 2015, n. 3716. Sull’origine dell’istituto e la sua evoluzione, v. fra gli altri N. ZORZELLA, La protezione umanitaria nel siste-
ma giuridico italiano, in Dir. imm. citt., 1/2018, 8 s. e M. BENVENUTI, Il dito e la luna. La protezione delle
esigenze di carattere umanitario degli stranieri prima e dopo il decreto Salvini, ivi, 1/2019, 6 ss.
196 Cass. civ., sez. un., n. 19393/2009, cit. Le condi- zioni che giustificano il rilascio del permesso per mo- tivi umanitari devono essere oggetto di un apprezza- mento autonomo rispetto al giudizio sulla mancanza in concreto dei requisiti per riconoscere le altre forme di protezione: Cass. civ., sez. VI, 9 ottobre 2017, n. 23604; Cass. civ., sez. I, 12 novembre 2018, n. 28990.
197 Riassuntivamente e per tutte: Cass. civ., sez. I, n. 4455/2018, cit.
sfruttamento lavorativo”198; b) per «cure medi-
che», nei confronti dello straniero in condizioni di salute «di particolare gravità», debitamente accertate da una struttura sanitaria pubblica o da un medico convenzionato con il SSN, «tali da determinare un rilevante pregiudizio» in caso di espulsione199; c) per «calamità», quan-
do tale situazione «contingente ed eccezionale» impedisca il rientro e la permanenza in sicurez- za nel Paese di origine o di provenienza»200; d)
per «atti di particolare valore civile», dietro au- torizzazione del Ministero dell’interno201; e) per
«protezione speciale», a beneficio degli stranie- ri inespellibili ex art. 19, cc. 1 e 1.1., t.u.i.202.
Alla luce di quanto si diceva, il temuto effetto riduttivo delle nuove fattispecie potrebbe stem- perarsi203.
Anzitutto, la novella legislativa non è in grado di incidere sulla vigenza degli obblighi costituzionali e internazionali che puntellano l’impalcatura della protezione umanitaria204. La
scelta di espungere quelli, insieme a questa, dai testi normativi di riferimento non ha, pertanto,
198 V. nt. 194.
199 Art. 19, c. 2, lett. d-bis), t.u.i. 200 Art. 20-bis t.u.i.
201 Art. 42-bis t.u.i.
202 Nuovo art. 32, c. 3, d.lgs. 25/2008.
203 In genere, però, il permesso di soggiorno legato alle nuove ipotesi ha una durata più breve rispetto a quello rilasciato per motivi umanitari (infra, nt. 241). Altra differenza sostanziale concerne la competenza a decidere in merito: alle Commissioni territoriali resta solo – oltre al riconoscimento della protezione inter- nazionale e sussidiaria – di autorizzare il soggiorno «per protezione speciale» (e), mentre in tutti gli altri casi (a-d) la decisione è trasferita al questore.
204 In caso contrario, la riforma sarebbe chiara- mente incostituzionale: cfr. C. PADULA, Quale sorte
per il permesso di soggiorno umanitario dopo il dl 113/2018?, in www.questionegiustizia.it, 21.11.2018, § 3; A. ALGOSTINO, Il decreto “sicurezza e immigra-
zione” (decreto legge n. 113 del 2018): estinzione del diritto di asilo, repressione del dissenso e diseguaglian- za, in Costituzionalismo.it, 2/2018, 180. Tuttavia, non basta espungere quei riferimenti a livello legi- slativo per privarli dell’efficacia loro propria: cfr. M. BENVENUTI, Il dito e la luna, cit., 16 s.
alcuna conseguenza giuridica205.
Ne deriva, poi, che le menzionate fattispe- cie precisano (in questo limitato senso “tipiz- zano”) ma non esauriscono l’intera gamma di casi in cui le esigenze umanitarie devono tro- vare riconoscimento e tutela nell’ordinamento interno206. Sicché, per i casi non espressamente
previsti, potrebbe (e dovrebbe) ancora farsi ap- plicazione diretta dell’art. 10, c. 3 (avvalendosi al limite del generico permesso di soggiorno «per asilo» previsto dal regolamento attuativo del t.u.i.)207, o delle norme contenute negli ob-
blighi internazionali rilevanti208.
Infine, un’interpretazione del testo legislativo
orientata alla Costituzione, al diritto internazio-
nale e al diritto UE, consentirebbe di recupera- re la “sostanza” dell’istituto grazie agli appigli offerti da termini ed espressioni presenti nella nuova disciplina, aggirando così la difficoltà appena vista. In particolare, ci si potrebbe av- valere dei riferimenti alle condizioni di salute, al concetto di calamità, ad alcune cause di per- secuzione o al rischio di tortura209.
Un ultimo profilo, ampiamente dibattuto, concerne l’efficacia temporale della disciplina introdotta. Nel disporre un regime transitorio quanto al rinnovo dei permessi già rilasciati (art. 205 Lo hanno ribadito anche il Presidente della Repubblica, in sede di promulgazione (lettera indi- rizzata al Presidente del Consiglio dei Ministri del 4 ottobre 2018), e la Corte costituzionale in sede di controllo (sent. n. 194/2019, punto 7.8 cons. dir.). In- vero, anche la Relazione al d.d.l. di conversione del citato d.l. rimarcava il punto (AP XVIII legislatura, S-840, 4).
206 In tal senso si è espresso anche il Consiglio su- periore della magistratura, nel parere sul d.l. n. 113 rilasciato il 21 novembre 2018 (p. 6).
207 Art. 11, c. 1, lett. a), d.p.r. n. 394/1999, su cui insiste ad es. M. BENVENUTI, La forma dell’acqua, cit.,
21; cfr. pure C. PADULA, Quale sorte, cit.
208 Così, rifacendosi all’art. 2, c. 1, t.u.i. nonché agli artt. 2 e 10, c. 3 Cost., C. FAVILLI, Il Re è morto, lunga
vita al Re! Brevi note sull’abrogazione del permesso di soggiorno per motivi umanitari, in Riv. dir. int., 1/2019, 169 s.
209 Con riguardo ad alcune delle esemplificazioni fatte, v. già M. BENVENUTI, Il dito, cit., 27 ss.
1, c. 8) e al rilascio dei permessi per situazioni già accertate positivamente (c. 9), il d.l. n. 113 tra- scura di considerare altre situazioni possibili210.
La soluzione preferibile ci pare quella della generale irretroattività del d.l. n. 113, che può vantare a suo sostegno argomenti sia di tipo logico-sistematico (art. 11 prel. c.c.), sia di ordine costituzionale ed europeo (princìpi di eguaglianza, ragionevolezza e proporzionalità, certezza giuridica e legittimo affidamento)211. A
favore dell’immediata applicabilità delle nuove disposizioni, invece, si è espressa la Commis- sione Nazionale Asilo212 e parte, invero mino-
ritaria, della giurisprudenza213. Risolvendo un
contrasto interno alle proprie sezioni, la Cassa- zione ha finalmente messo fine alla controver- sia, chiarendo che le fattispecie maturate pri-
ma dell’entrata in vigore del decreto ricadono
sotto il regime della previgente disciplina (è la proposizione della domanda a «cristallizzare il paradigma legale» da applicare), stante la na- tura meramente dichiarativa dell’accertamento dei fatti compiuto dagli organi amministrativi o giurisdizionali competenti214.
10. Il riconoscimento della protezione: iter