6. L’art. 18 dello Statuto dei lavoratori
6.2 La riforma Fornero e la tutela differenziata
La cosiddetta riforma Fornero (dal nome dell’allora Ministro del Lavoro Elsa Fornero) entrata in vigore il 18 luglio 2012, ha apportato importanti modifiche al diritto del lavoro, in particolare ha introdotto una nuova disciplina processuale per le controversie in tema di
licenziamento individuale.
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Lo scopo e la ratio di tale intervento normativo vanno rinvenuti nella volontà di istituire un procedimento più rapido e snello per tali controversie. L’intervento normativo ha, di fatto, tenuto in debita considerazione anche l’interesse del datore a non subire le onerose conseguenze di una declaratoria di illegittimità a distanza di un rilevante lasso di tempo dalla stessa declaratoria.
L’art. 1 comma 47 della legge 92/2012 stabilisce che “Le disposizioni dei commi 48 a 68 si applicano alle controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18 della legge 300/1970 e successive modificazioni anche quando devono essere risolte questioni relative alla qualificazione del rapporto di lavoro”
Il successivo comma 48 precisa che con il ricorso non possono essere presentate domande diverse da quelle di cui al comma 47, salvo che
siano fondate sugli identici fatti costitutivi.
Ne consegue, quindi, che la normativa si applica in 3 casi ben precisi:
1) alle controversie che hanno ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dall’art. 18 e successive modifiche;
2) alle controversie che presuppongono una risoluzione di una questione relativa alla qualificazione del rapporto di lavoro;
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3) alle domande diverse dall’impugnativa del licenziamento, purché avanzate congiuntamente e fondate sugli stessi fatti costitutivi delle domande d’impugnativa del licenziamento.
Attraverso l’art. 1 di tale legge si esprimono chiaramente le finalità perseguite dalla stessa e per di più si individua uno degli strumenti necessari a realizzare un mercato del lavoro inclusivo e dinamico, in grado di contribuire alla creazione dell’occupazione in termini di qualità e quantità, alla crescita sociale ed economica, con il fine di
ridurre in maniera permanente il tasso di disoccupazione.
La riforma del 2012 mira a revisionare il regime sanzionatorio dell’art.
18, introducendo quattro regimi differenti di tutela che si applicano gradualmente a seconda della gravità dei vizi che inficiano il
licenziamento.
La legge n.92/2012, inoltre, apporta alla disciplina dei licenziamenti individuali anche ulteriori modifiche: 1) viene introdotto, per il licenziamento per giustificato motivo una procedura di conciliazione obbligatoria che il datore con più di 15 lavoratori deve attivare prima della comunicazione del licenziamento; 2) viene posto a carico del datore l’obbligo di specificare nella lettera di licenziamento i motivi che lo hanno determinato; 3) viene ridotto da 270 a 180 giorni il termine entro cui depositare il ricorso giudiziale; 4) viene introdotto un
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rito specifico per le controversie aventi ad oggetto l’impugnativa dei licenziamenti nelle ipotesi regolate dal novellato art. 18.
Il novellato art. 18 presenta una nuova tutela, più intensa, che maggiormente si avvicina a quella prevista prima della riforma. Si tratta della reintegrazione prevista, ai sensi del comma 4 dell’art. 18, in caso di “insussistenza del fatto contestato o perché il fatto rientra nelle condotte punibili con una sanzione conservativa prevista dai contratti collettivi ovvero dei codici disciplinari applicabili”.
E’, di fatto, una vera e propria reintegrazione del dipendente nel posto di lavoro con riattivazione del rapporto di lavoro senza soluzione di continuità, nei casi in cui il fatto contestato non sussiste o quando la
condotta tenuta poteva essere sanzionata in maniera diversa.
Rispetto al regime previgente, il datore di lavoro è tenuto a pagare un’indennità risarcitoria commisurata all’ultima retribuzione globale di fatto dal giorno del licenziamento fino all’effettiva reintegra del lavoratore, ma con un duplice limite: va considerato quanto il lavoratore avrebbe percepito nel periodo di estromissione per lo svolgimento di altre attività lavorative, cioè il c.d. aliquid perceptum,13
13Cfr., Cass. Civ., Sez. lav., sentenza 6 agosto 2013, n.18713
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nonché quanto avrebbe percepito dedicandosi con diligenza alla ricerca di una nuova occupazione, ossia il c.d. aliquid percipiendum14.
La misura dell’indennità non può essere superiore a 12 mensilità della retribuzione globale, un limite che non si rinveniva nell’originario art.18. Non è più previsto il minimo garantito delle 5 mensilità di retribuzione come nel vecchio regime reintegratorio dell’art. 18, né è prevista l’indennità sostituiva della reintegrazione. Tale nuovo regime sanzionatorio si applica in caso di licenziamento disciplinare (soggettivo) illegittimo ai sensi dell’art. 18 comma 4 e al licenziamento oggettivo ingiustificato o manifestamente infondato ai sensi dell’art. 18 comma 7.
A seguito dell’ordine di reintegrazione, il rapporto di lavoro si intende risolto quando il dipendente non abbia ripreso servizio entro 30 giorni dall’invito del datore, salvo il caso in cui abbia richiesto l’indennità sostitutiva della reintegrazione. Tale regime si applicherà anche quando il giudice accerti un difetto di giustificazione del licenziamento per giustificato motivo oggettivo consistente nell’idoneità fisica o psichica del lavoratore e nei casi di violazione dell’art. 2110 comma 2 c.c., con licenziamento irrogato senza rispetto dei periodi di tutela previsti in
14Cfr., Cass. Civ., Sez. lav., sentenza 16 maggio 2003, n.7717
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caso di malattia, infortunio, gravidanza e puerperio. Questa disciplina sanzionatoria potrà essere applicata dal giudice anche nel caso dovesse accertare la manifesta insussistenza del fatto posto a base del licenziamento per giustificato motivo.
Tale regime, però, si applica ai soli datori che occupano alle loro dipendenze più di 15 dipendenti.
Un secondo regime di tutela è quello indennitario c.d. forte previsto al comma 5 dell’art. 18, applicabile solo ai datori che abbiano alle loro dipendenze più di 15 dipendenti. Non c’è la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro e questo segna la differenza rispetto al regime previgente.
Nelle altre ipotesi, ovvero quelle previste nei precedenti punti, laddove non ricorrono gli estremi della giustificato motivo soggettivo o della giusta causa adotti dal datore di lavoro, il Giudice dovrà dichiarare risolto il rapporto di lavoro alla data del licenziamento ed è tenuto a condannare il datore al pagamento di un’indennità risarcitoria onnicomprensiva tra un minimo di 12 ed un massimo di 24 mensilità dell’ultima retribuzione globale, in relazione all’anzianità di servizio e tenendo conto di criteri specifici, ossia del numero dei lavoratori occupati, della dimensione dell’attività, del comportamento e delle
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condizioni delle parti. In conclusione, tale regime sanzionatorio si applica nelle ipotesi di licenziamento ingiustificato meno gravi.
Il terzo regime di tutela attualmente previsto è quello indennitario c.d.
debole disciplinato dal comma 6 dell’art. 18. Tale regime trova applicazione nei casi in cui il licenziamento venga dichiarato inefficace per violazione della procedura disciplina ex art. 7 della Legge 300/1970. In tali ipotesi, si applica il regime previsto al comma 5 dell’art. 18 ma con un’indennità risarcitoria onnicomprensiva determinata in relazione alla gravità della violazione stessa (formale o procedurale) commessa dal datore, che va da un minimo di 6 e un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale, con onere di specifica motivazione al riguardo. Altro caso in cui si applica tale regime è il licenziamento dichiarato inefficace per violazione del requisito di motivazione (mancante o insufficiente) di cui all’art. 2 comma 2 della legge n.604/1966.
Il quarto regime previsto dall’art. 8 della Legge n.604/1966, applicato alle aziende di piccole dimensioni, è la c.d. tutela obbligatoria, secondo la quale il datore di lavoro è tenuto a riassumere il prestatore di lavoro entro il termine di 3 giorni o in mancanza, a risarcire il danno versandogli un’indennità compresa tra un minimo di 2.5 e un massimo di 6 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, prendendo in
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considerazione alcuni elementi specifici, menzionati precedentemente.
Tale regime si applica nel caso di licenziamento ingiustificato.
È opportuno fare una distinzione tra la tutela reale e tutela obbligatoria.
La prima disciplina gli esiti dei licenziamenti illegittimi o nulli in aziende con più di 15 dipendenti ed è il lavoratore che decide se chiedere al posto del reintegro, il pagamento di un’indennità pari a 15 mensilità. La tutela obbligatoria, invece, rinviene in capo al datore di lavoro la scelta dell’opzione da adottare, se riassumere il dipendente o risarcirlo. Tra l’altro l’ammontare del risarcimento nella tutela reale è superiore rispetto alla tutela obbligatoria. La nuova tutela reale è stata oggetto di molte critiche, critiche che hanno interessato anche il novellato art. 18.
Le critiche vertono maggiormente sulla effettiva dimensione della realtà industriale italiana. In Italia, infatti, solo il 10% delle aziende conta almeno 15 dipendenti ma, tuttavia, tali aziende coprono il 70 % della intera forza lavoro: 7 dipendenti su 10 lavorano in un’impresa con meno di 15 lavoratori. Per cui si ha un duplice risultato, da un lato pochi lavoratori possono usufruire della tutela reale e dall’altra le aziende sono costrette a mantenersi sotto la soglia dei 15 dipendenti per sfuggire a questa garanzia sui licenziamenti e per agire senza sostenere costi e ripercussioni giudiziarie.
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Parte15 della 16dottrina17, invece, ha accolto con favore la riforma della originaria tutela unica, guardando in maniera favorevole alla totale (o quasi) libertà del datore di lavoro di poter interrompere il rapporto di lavoro con il proprio dipendente.
15 A. Maresca, Il nuovo regime sanzionatorio del licenziamento illegittimo: le modifiche all’art.18 Statuto dei lavoratori, pag. 433 ss.
16 P. Sandulli, Commento all’art. 18, in U. Prosperetti, a cura di, Commentario allo statuto dei diritti dei lavoratori, Milano, 1975, pag. 501.
17 L. Amoriello, in De Luca Tamajo, R. Mazzotta, O., a cura di, Commentario breve alle leggi sul lavoro, diretto da M. Grandi e G. Pera, Padova, 2018, 876 ss.
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CAPITOLO II
LE NOVITA’ DEL JOBS ACT E DEL D.LGS. 23/2015