Le soluzioni suggerite dalla Commissione europea

La pronuncia della Corte di Giustizia nel caso Pfleiderer sopra esaminata ha sollevato le preoccupazioni della Commissione circa i potenziali elementi di tensione tra public e private enforcement, e in particolare circa gli effetti che la divulgazione delle informazioni fornite dai leniency applicant potrebbe avere sull’efficacia dei programmi di clemenza²⁰⁶.

I casi recentemente decisi dalle Corti nazionali – e in particolare l’approccio più favorevole adottato dalla Corte inglese rispetto a quello della Corte tedesca²⁰⁷ – sono emblematici dei potenziali rischi di difformità applicative nelle diverse giurisdizioni europee, con conseguente possibilità di accentuare il fenomeno del

forum shopping²⁰⁸. E’ significativo, al riguardo, che la Commissione abbia inserito

206 In particolare, il Commissario alla Concorrenza Almunia ha osservato che “Damages actions can start before or after a competition authority has issued a decision. In either case, we need to regulate access to the evidence held by competition authorities. This is absolutely necessary if we want to preserve our leniency programmes, which are crucial for the effectiveness of our fight against cartels” (Speech /11/598, Public Enforcement and Private Damages Actions in Antitrust, Brussels, 22 settembre 2011). Si noti che in seguito al caso Pfleiderer anche lo European Competition Network ha recentemente pubblicato una risoluzione in cui le Autorità nazionali si sono impregnate a proteggere le informazioni trasmesse nell’ambito di istanze di leniency (cfr. Resolution of the Meeting of Heads of the European Competition Authorities, 23 maggio 2012,

disponibile al sito internet

http://ec.europa.eu/competition/ecn/leniency_material_protection_en.pdf).

207 L’applicazione della sentenza Pfleiderer verrà altresì in rilievo in una serie di giudizi tuttora pendenti, di cui molti avanti alla High Court. Si segnalano, ad esempio, le azioni proposte da Nokia contro Samsung, AU Optronics, LG, Philips, Toshiba, Epson ed altre imprese partecipanti al cartello LCD screens (High Court, caso HC09C04421, Nokia c. Samsung, AU Optronics, LG, Philips, Toshiba e. altri); alcuni casi peraltro si sono già conclusi con un con un settlement tra le parti: cfr. MLex, 26 dicembre 2011, Epson settles with Nokia over LCD cartel claim in UK, US. Nel quadro dello stesso cartello, Tom Tom ha agito in giudizio contro Samsung, suo principale fornitore di schermi LCD, il cui costo rappresenta la principale componente del prezzo finale di alcuni prodotti fabbricati dall’attore (High Court, caso HC10C01467). Un’istanza di rinvio pregiudiziale è stata avanzata dalla Austrian Cartel Court nell’ambito di un’azione follow-on relativa ad un’intesa sanzionata dall’Autorità di concorrenza austriaca. La questione su cui la Corte dovrà pronunciarsi concerne la legittimità, alla luce della sentenza Pfleiderer, della normativa austriaca che subordina al consenso delle parti del procedimento l’accesso al fascicolo da parte dei terzi interessati alla proposizione di un’azione di risarcimento danni (v. causa C-536/11, Donau Chemie, pendente).

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In particolare, ciò consegue al fatto che l’attore potrebbe - ove ne sussistano i presupposti ed in particolare nei contenziosi business to business conseguenti a decisioni comunitarie - tentare di individuare tra più fori competenti quello più propenso ad accogliere l’istanza di esibizione nei confronti dell’Autorità. Al riguardo, il Regolamento 44/2001 stabilisce che una causa in materia di illeciti civili può essere proposta innanzi al tribunale: i) in cui è domiciliato il convenuto; ii) in cui si è verificato l’evento dannoso (cfr. Regolamento (CE) n. 44/2001 del Consiglio, del 22 dicembre

nel programma di lavoro per il 2012 l’intenzione di intervenire attraverso una disciplina di armonizzazione parziale che dovrebbe includere, tra l’altro, regole comuni in tema di accesso ai documenti del fascicolo di indagine²⁰⁹. La nuova iniziativa legislativa sembrerebbe intesa a definire dei criteri ex ante sulla base dei quali le corti nazionali dovrebbero effettuare la ponderazione tra le due contrapposte esigenze di un’efficace attuazione delle norme di concorrenza in sede amministrativa e di tutelare il diritto al risarcimento del danno dei soggetti danneggiati.

Le preferenze delle Commissione in merito al possibile bilanciamento sono emerse sin dalle prime iniziative volte al rafforzamento degli aspetti privatistici del diritto della concorrenza. In particolare, nel Libro Verde pubblicato nel 2005²¹⁰ erano state suggerite due diverse impostazioni: da una parte, un intervento di tipo “difensivo”, volto a limitare il rischio di un peggioramento della situazione del collaborante rispetto agli altri cartellisti, attraverso l’esclusione dell’obbligo di rivelazione della domanda di trattamento favorevole per proteggere la riservatezza delle comunicazioni trasmesse all’Autoritಹ¹; dall’altra, un approccio “incentivante”, finalizzato ad attenuare o ad eliminare le conseguenze civili per il collaborante, che avrebbe avuto l’effetto di ampliare il differenziale di trattamento

2000, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l'esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, artt. 2 e 5.3). Alla luce di tali considerazioni, sembrano condivisibili le preoccupazioni recentemente espresse dal Commissario alla concorrenza Almunia, il quale ha richiamato l’attenzione sulla necessità di una regolamentazione comunitaria sull’accesso ai documenti e alle prove in possesso dell’Autorità (Cfr. Joaquín Almunia, Public enforcement and private damages actions in antitrust, discorso tenuto a Bruxelles in data 22 Settembre 2011,

disponibile alla pagina internet:

http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/11/598&format=DOC&aged=0 &language=EN&guiLanguage=fr).

209 Cfr. l’Allegato al Programma di lavoro della Commissione per il 2012, COM(2011)777 def., del 15 novembre 2011, p. 3; disponibile al sito http://ec.europa.eu/atwork/programmes/docs/cwp2012_annex_it.pdf.

210 Cfr. Libro Verde, punto 2.7.

211 Cfr. l’Opzione 28 del Libro Verde. Tale alternativa era in particolare connessa ad un’altra misura ipotizzata nel Libro Verde: in particolare, al fine di migliorare l’accesso alle prove, era suggerita l’introduzione di uno strumento analogo alla disclosure, o la previsione di un obbligo per il convenuto di rivelare in sede civile i documenti presentati nell’ambito dell’istruttoria amministrativa.

rispetto agli altri partecipanti al cartello. A tale ultimo riguardo, era in particolare prevista, oltre alla concessione di uno sconto in favore dell’impresa collaborante (rimanendo inalterata la responsabilità degli altri autori dell’infrazione)²¹², l’eliminazione della regola della responsabilità solidale²¹³.

Il Libro Bianco del 2008 ha invece previsto quale misura solo eventuale (ed aggiuntiva alla tutela della riservatezza) la possibilità di limitare la responsabilità civile del beneficiario dell'immunità “rispetto alle richieste di risarcimento

presentate dai suoi partner contrattuali diretti ed indiretti”²¹⁴: il documento si incentra sulla tutela della confidenzialità dei programmi di clemenza, riportando in maniera chiara le preferenze di policy della Commissione al riguardo. In particolare la Commissione, nel ribadire l’esigenza di “garantire, per

l'applicazione delle norme sia da parte delle autorità pubbliche che su iniziativa dei privati, che i programmi di clemenza risultino attrattivi”²¹⁵, ha evidenziato anche in tale occasione l’esigenza di non divulgare le ammissioni fatte dalle imprese collaboranti nel corso di un procedimento di clemenza a terzi danneggiati. La tutela de quo, a giudizio della Commissione, dovrebbe estendersi a tutti i casi in cui “la divulgazione viene ordinata da un giudice, sia prima che dopo

l'adozione di una decisione da parte dell'autorità per la concorrenza” ed alle

dichiarazioni rilasciate sia dall’immunity applicant che dai collaboranti successivi; non sarebbe invece inclusa l’ulteriore documentazione precostituita eventualmente trasmessa dall’impresa nell’ambito della propria collaborazione²¹⁶.

212 Cfr. l’Opzione 29 del Libro Verde. La proposta si collega alla possibilità di prevedere, per le infrazioni più gravi del diritto antitrust, un risarcimento pari al doppio del danno causato.

213

Cfr. l’Opzione 30 del Libro Verde.

214 Cfr. punto 2.9 del Libro Bianco

215

Ibidem.

216 Cfr. E. CAMILLI ET AL. Il Libro Bianco sul Danno Antitrust: L’anno che Verrà, in Mercato Concorrenza e Regole, n. 2, 2008, p. 289.