La legge 31 maggio 1995 n. 218 prevede alcuni limiti di carattere generale all’ingresso del diritto straniero nell'ordinamento italiano. L’art. 16 dispone che la legge straniera non è applicata se i suoi effetti contrastano con l'ordine pubblico internazionale.
considerazione del loro oggetto e del loro scopo, debbono essere applicate nonostante il richiamo alla legge straniera.
Si tratta delle cc. dd. norme di applicazione necessaria.
Quanto alla clausola di ordine pubblico, ha origine negli “statuti odiosi” teorizzati da Bartolo da Sassoferrato137, che venivano applicati tenendo conto di un criterio territoriale, dal momento che extra- territorialmente si applicava il diritto comune.
Questa categoria di norme corrisponde genericamente a quelle relative ai principi fondamentali, siano essi codificati o meno, della nostra civiltà giuridica nella dimensione che l’ordinamento nazionale ha conferito loro138.
L’ordine pubblico internazionale, avendo carattere storico, è mutevole. Infatti, i principi di ordine pubblico si adeguano perennemente all’evoluzione della società e del suo diritto139.
Laddove il giudice nazionale si renda conto che l’applicazione della norma straniera richiamata dal diritto internazionale privato produce effetti inaccettabili per il nostro ordinamento, si astiene dall’applicare tale norma, invocando la contrarietà all'ordine pubblico.
Il dibattito dottrinale in materia è riconducibile a due teorie tradizionali.
La tesi più restrittiva, cc. dd. teoria negativa, vede l'ordine pubblico
137C. FOCARELLI, Lezioni di diritto internazionale privato, Morlacchi Ed., 2006, 69.
138 Cass. 17 febbraio 1985, n. 1714, in Riv. dir. int. priv. proc., 1986, 368. 139 Corte cost., 2 febbraio 1982, n. 459, in Riv. dir. int. priv. e proc., 1983, 367 s.
come un limite al funzionamento delle norme di diritto internazionale privato volto alla salvaguardia delle leggi strettamente coattive140. Si impedisce l’ingresso di norme straniere non compatibili con i principi etici, economici, politici e sociali del nostro ordinamento. La tesi più estensiva, cc. dd. teoria positiva, guarda non tanto alla legge straniera quanto alla legge del foro che deve essere applicata, valorizzando la nazionalità come fondamento del diritto internazionale141. Infatti, l'ordine pubblico mira a garantire l'applicazione delle leggi di diritto pubblico e di ordine pubblico, in virtù degli interessi che salvaguardano e al fine di proteggere la società dall'ingresso di valori stranieri del tutto estranei all'ordinamento del foro142.
La categoria dell'ordine pubblico opera ex post, impedendo l'applicazione di una norma straniera richiamata dalla norma italiana di diritto internazionale privato se i suoi effetti risultano incompatibili con i principi fondanti l'ordinamento nazionale.
La categoria delle norme di applicazione necessaria opera ex ante, impedendo alla norma di conflitto italiana di richiamare la norma
140M. F. C. DE SAVIGNY, Traité de droit romain, trad. fr a cura di M. Ch. Guenoux, Paris, Firmin Didot Fréres, Libraires, vol. VIII, 1851. 34 s. 141P. S. MANCINI, Della nazionalità come fondamento del diritto delle genti,
prelezione al corso di diritto internazionale e marittimo presso la regia università di Torino, 22 gennaio 1851, pubblicazione a cura di E. JAYME, Torino,
Giappichelli, 2000, 23.
142P. S. MANCINI, De l'utilité de rendre obligatoires pour les Ètats, sous forme
d'un ou de plusieurs traités internationaux, un certain nombre de régles générales du Droit international privé, pour assurer la décision uniforme des conflicts entre les différentes législations civiles et criminelles, in journal de droit
straniera143.
Sarà necessario accertare caso per caso l'oggetto e il fine delle norme nazionali per capire se esse siano rivolte alla tutela di interessi pubblici preminenti nell’ordinamento.
Laddove la norma incarni il particolare interesse dello stato a vederla applicata inderogabilmente, anche se il caso presenta elementi di estraneità, potrà essere applicata a discapito delle disposizioni straniere.
Ciò accadrà, ad esempio, laddove vengano in considerazione le disposizione della legge 10 ottobre 1990, n 287 recante norme per la tutela della concorrenza e del mercato, le disposizioni del testo unico in materia bancaria ovvero quelle del testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria144 o, ancora, le norme in materia lavoristica.
Questi limiti all’applicazione del diritto straniero hanno carattere generale.
Quanto alla materia societaria, essi varranno come limite all’operatività della lex societatis non soltanto nei confronti delle società costituite all’estero e aventi in Italia la sede reale ma più in generale per tutte le società straniere che vengano in considerazione per qualsiasi motivo nell’ordinamento italiano in applicazione dell’art.
143C. FOCARELLI, op. cit., 71.
144 Si noti che in dottrina è stata prospettata la possibilità di eccezioni a tale regola. Si veda in proposito BENEDETTELLI, Corporate governance, mercati
25.
A ben vedere, la funzione del richiamo operato dall’art. 25, primo comma, ultima frase, non si limita alle norme di applicazione necessaria e all’ordine pubblico, ma richiede una precisazione ulteriore.
Il fine ultimo è impedire che società, aventi una connessione economicamente significativa con l'ordinamento del foro e che intrattengono rapporti continui con cittadini, possano scegliere di operare tramite regole diverse da quelle ritenute necessarie dall’ordinamento in cui la sede è situata.
Lo scopo di salvaguardia dei principi dell'ordinamento interno è perseguito in alcuni paesi tramite il collegamento operato mediante sede reale, in altri attraverso l’applicazione di legislazioni rigide contro le società pseudo-straniere.
Allora la funzione della clausola contenuta nell’ultima parte del primo comma dell’art. 25 sta nell'imporre l’applicazione della lex societatis italiana alle società pseudo-straniere, siano esse costituite all’estero al fine di operare in via principale o esclusiva in Italia ovvero abbiano spostato la sede reale nel nostro territorio.
Questa funzione viene perseguita tramite il richiamo alla “legge italiana”, intendendo esclusivamente le disposizioni inderogabili previste in materia societaria.
normalmente regolamentate in relazione a ciò che dispone la lex loci
CAPITOLO 3
Ricerca di una soluzione conflittuale: da un'unica categoria assiologica all'interpretazione caso per caso