Nei paragrafi precedenti si è avuto modo di vedere come la responsabilità da illecito dell‟ente subentri ogni qual volta si verifichi un fatto di reato, appartenente al catalogo previsto agli artt. 24 e ss. del d.lgs. n. 231 del 2001, a seguito di una condotta posta in essere o da un soggetto apicale o da un sottoposto nell‟interesse o a vantaggio dell‟ente. Ma nella prassi possono incontrarsi casi in cui ad esempio i vertici di un ente siano all‟oscuro delle illegalità o degli errori commessi da un amministratore o da un loro dipendente, venendone a conoscenza solo al momento dell‟incriminazione. Affinché in ipotesi siffatte non si assista ad una comminatoria delle sanzioni basata su un‟esclusiva deduzione logica, secondo il teorema224 “non
potevano non sapere”, il legislatore italiano ha ritenuto opportuno introdurre un‟ipotesi di esonero della responsabilità o di riduzione della pena riconducibili a una serie di comportamenti virtuosi dell‟ente. Ha quindi previsto una sorta di “scudo protettivo”225 in favore dell‟ente nelle
disposizioni di cui agli artt. 6 e 7 del decreto: infatti, come si è visto, l‟ente sarà considerato esente dalla responsabilità da reato se dimostrerà di essere
224 Si veda sul punto, M.BARBUTO, Responsabilità amministrativa delle società per i reati
commessi a suo vantaggio, è in vigore dal 4 luglio 20012001 il D.Lgs. n. 231/2001, in Impresa Commerciale e Industriale, 6/2001, p. 934.
in possesso di una peculiare tipologia di modello organizzativo e gestionale, sia in caso di reato commesso da un soggetto che riveste una posizione apicale, sia laddove commesso da un soggetto subordinato.
Questi modelli organizzativi sono stati delineati in maniera tale da rappresentare il cuore pulsante dell‟intera disciplina della responsabilità amministrativa da reato, in quanto in funzione del momento in cui sono adottati, possono escludere la responsabilità dell‟ente o mitigare le conseguenze sanzionatorie.
Ai modelli organizzativi vengono attributi, quindi, differenti effetti a seconda del momento in cui gli stessi sono adottati, così da potersi distinguere modelli “ante factum” e modelli “post factum”, a seconda che gli stessi siano adottati prima o dopo la commissione del reato presupposto226.
Come primo ruolo, ove adottati preventivamente sono in grado i escludere la responsabilità dell‟ente (art. 6 e art. 7).
Se si guarda, invece, alla fase delle indagini, l‟ente, che abbia omesso di adottare e attuare il modello organizzativo prima della realizzazione dell‟illecito, non usufruisce dell‟esonero di responsabilità. Il legislatore ha deciso, comunque, di offrire all‟ente la possibilità di beneficiare di una sanzione mitigata, adottando e traducendo in concreto il modello anche post
delictum. Ad esempio se l‟ente adotta e mette in opera prima dell‟apertura del
dibattimento di primo grado (che, ex art. 65 del decreto, in tal caso può essere sospeso) una delle condotte riparatorie di cui all‟art. 17 del decreto, può scongiurare l‟applicazione delle più gravi sanzioni interdittive (art. 17, lett. b) ) ed impedire di conseguenza la pubblicazione della sentenza di
226 Per una analisi approfondita si veda A. BASSI- T. M. EPIDENDIO, Enti e
responsabilità da reato: accertamento, sanzioni e misure cautelari, cit., p. 183; P. DI GERONIMO
Responsabilità da reato degli enti: l‘adozione di modelli organizzati post factum ed il commissariamento giudiziale nell‘ambito delle dinamiche cautelari, in Giur. merito, 2003, p. 254 ss.
condanna (art. 18). La richiesta di voler predisporre e attuare i modelli in esame unitamente alla realizzazione delle altre condizioni previste dall‟art. 17, può determinare anche la sospensione delle misure cautelari-interdittive eventualmente adottate nel corso della causa (art. 49, comma 4 e art. 50, comma 1).
Anche per quanto attiene all‟applicazione delle sanzioni, i modelli svolgono un ruolo di primo ordine. Infatti, pur essendo una costante conseguenza dell‟accertata responsabilità, la pena pecuniaria può essere sensibilmente ridotta da un terzo alla metà se, prima dell‟apertura del dibattimento, sia stato adottato e realizzato sul piano esecutivo un modello idoneo a prevenire reati della specie di quello verificatosi (art. 12)227; se
l‟adozione del modello concorre con l‟integrale risarcimento del danno e con l‟eliminazione delle conseguenze dannose o pericolose del reato, o quantomeno con un serio impegno in tal senso da parte dell‟ente, la sanzione sarà ridotta dalla metà ai due terzi.
Passando alla fase esecutiva, i modelli organizzativi giocano un duplice ruolo228. In primis rivestono il ruolo di misura riparatrice degli
effetti del reato: ove ricorrano dopo la pronuncia della sentenza di condanna, l‟art. 78 prevede i tempi e i modi attraverso cui potrà ottenersi la conversione della sanzione interdittiva in sanzione pecuniaria. Il secondo ruolo è di carattere rieducativo, ed entra in atto qualora la sentenza di condanna abbia, in luogo dell‟applicazione di una sanzione interdittiva, predisposto il commissariamento dell‟ente: sarà il commissario giudiziale,
227 A. IANNINI-G.ARMONE, Responsabilità amministrativa degli enti, cit., p. 65-66. Gli
Autori sottolineano come si tratti di un importante incentivo a favore degli enti, specie se questi versino in ipotesi particolari in cui possano cumulare la riduzione di cui all‟art. 12, comma 2, con altre contemplate dal decreto o a quelle conseguibili tramite il ricorso a disposizioni di carattere generale, come ad esempio l‟ipotesi della riduzione di pena che l‟ente può ottenere ricorrendo al patteggiamento o al rito abbreviato.
nominato dal giudice nella condanna, che dovrà curare l‟adozione e l‟efficace attuazione dei modelli organizzativi ( art. 15 e art. 79).
Da ultimo è opportuno precisare che in tutte le ipotesi di adozione e attuazione dei modelli successivamente alla commissione del reato, dovrà ricorrersi a modelli dalle caratteristiche diverse rispetto a quelle con cui si sarebbe dovuto realizzare un compliance program idoneo ante delictum, in cui si tenga conto delle cause, delle circostanze che hanno contribuito alla commissione dell‟illecito e si dedichi specifica attenzione al settore aziendale nel cui ambito è stato commesso il reato229. Infatti, rispetto ai modelli
predisposti prima della commissione dell‟illecito, i modelli attuati dopo devono concentrarsi soprattutto sull‟area dove il rischio si è concretizzato e si è maturata la commissione del reato e devono prevedere misure dirette ad evitare i reati della stessa specie di quello che ha dato origine all‟indagine. L‟ente così dimostra la volontà di non reiterare le condotte contestate.
Allo stesso tempo la struttura dell‟accertamento sembra essere la stessa, sia che si tratti di modelli ante factum sia che si tratti di modelli post
factum, atteso che se non è dubbio che il modello post factum debba tenere
conto del reato già commesso, ciò non porta a ritenere che la struttura del giudizio sia diversa, ma soltanto che la sua base dovrà essere più ampia230.
229 Sul punto si veda l‟ordinanza del Tribunale di Roma del 4 aprile 2004, Finspa. 230 Da ultimo si veda Trib. Napoli, 26 giugno 2007, cit.: «Priva di pregio è, infatti,
l'argomentazione sviluppata dalla difesa, con cui si sostiene che sarebbe astrattamente ipotizzabile una responsabilità delle indagate solo a partire dall'adozione dei rispettivi modelli di organizzazione, non essendo concretamente esigibile nei loro confronti una maggiore tempestività di quella dimostrata, avuto riguardo ai necessari tempi tecnici per l'elaborazione dei codici e per il loro iniziale necessario rodaggio. Benché il decreto legislativo non contenga alcuna disposizione che individui un termine entro il quale consentire agli enti di uniformarsi alle nuove disposizioni, dotandosi dei rispettivi modelli, ragioni di ordine logico ed alcuni testuali spunti normativi, dovrebbero precludere la possibilità di fondare l'imputabilità dell'impresa sulla mancata adozione di modelli quando fosse dimostrabile che la mancata adozione non sia dipesa da colpa, ma da oggettiva impossibilità. La fragilità dell'assunto è evidente. In difetto di una testuale ed esplicita
§ 2.13.- La misura della capacità preventiva e la fraudolenta elusione dei modelli