1
CONCETTI FONDAMENTALI PREVI75: I CONTRATTI DEI PRESTITI O CREDITI O DAZIONI (MUTUO, COMODATO E
PEGNO) E I CONTRATTI DI DEPOSITO
Il contratto di mutuo o prestito o credito o dazione di consumo (mutui datio)
Concetto, soggetti, oggetto e requisiti
Il mutuo76, -mutuum, mutui datio-, o anche denominato prestito di consumo, è un
contratto mediante il quale una parte -mutuo dans, mutuante-, si compromette a consegnare ad un’altra persona -mutuo accipiens, mutuatario- una quantità certa e stabilita da cose fungibili (pecunia mutua), compromettendosi a restituire una quantità
dello stesso genere e della stessa qualità -tantundem77-. Il prestito di consumo o mutuo
ha bisogno di due condizioni o requisiti previ: la datio -la trasmissione della proprietà- e
l’accordo. La datio è necessaria per la perfezione del contratto78 e l’accordo è la
75 I riferimenti bibliografici citati in questo paragrafo in relazione ai contratti giuridici nel Diritto Romano si basano su due fondamentali libri: Fernando Betancourt, Derecho Romano Clásico, quarta edizione aggiornata ed ampliata, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2010 e l’opera di Juan Iglesias, Derecho Romano, quindicesima edizione, Editorial Ariel, Barcelona, 2004.
76 Si consulti il trattamento che realizza Helmut Coing, Derecho Privado Europeo (1500-1800), tomo I, traduzione e postille di Antonio Pérez Martin, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, cap. XX, p. 592.
77 Gayo, 3, 90: “[mutui autem datio] proprie in his [fere] rebus contingit quae pondere numero mensura
constant, qualis est pecunia numerata uinum oleum, frumentum aes argentum aurum; quas res aut numerando aut metiendo aut pendendo in hoc damus, ut accipientium fiant et quandoque nobis non eaedem sed aliae eiusdem naturae reddantur”.
78 La problematica derivazione etimológica della parola mutuum (quod ex meo tuum fit) è presente nello stesso Gayo (3, 90). A sua volta il concetto mutuum deriva da mov - (movere, mutare).
materializzazione della volontà affinché essa diventi reale, esistente e certa79. A sua volta, l’oggetto della dazione del contratto del mutuo comprende esclusivamente cose
fungibili poiché il mutuatario ha l’obbligo di restituire80 lo stesso dell’equivalente
genere: “ Mutuum damus recepturi non eandem speciem quam dedimus (alioquin
commodatum erit aut depositum), sed idem genus: nam si aliud genus, veluti ut pro tritico vinum recipiamus, non erit mutuum”81. Perciò, se le due parti (mutuante e mutuatario) decidono di ristabilire la restituzione della stessa cosa consegnata -eadem
species-, non si potrebbe parlare di mutuo, ma bensì di un contratto di comodato o un
contratto di deposito regolare. Allo stesso modo, si considererebbe come permuta e non mutuo, se si cerca di restituire una cosa diversa da quella consegnata -aliud genus-.
Carattere gratuito del mutuo
Il prestito di consumo è essenzialmente un atto giuridico gratuito82. Pertanto non esiste
nessuna modifica nelle posizioni patrimoniali sia del mutuante che del mutuatario. Dunque, il mutuatario non incrementa la sua posizione patrimoniale poiché il consenso dell’ammontante in credito o prestito attribuisce inesorabilmente un debitum per il proprio mutuatario. Il patrimonio del mutuante non diminuisce perché la datio di consumo della quantità o cosa certa conferisce un diritto di credito (nomen) in suo beneficio. Inoltre, il mutuatario non ha la necessità di restituire una quantità superiore di
quella ricevuta83 così come non apporta neanche nessuna controprestazione
patrimoniale al mutuante vista la qualità gratuita del contratto di mutuo.
79 D. 44, 7, 3, 1.
80 L’erudito professore Reinhard Zimmerman afferma che: “the borrower became obligated to the lender not to return the very things that he had received, but (in the case of money) an equal sum or (as far as other fungibles were concerned) objects of the same kind, quantity and quality”, nel suo libro The law of
obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York, 1996,
cap. VI, p. 153. 81
D. 12, 1, 2 pr.; Cf. D. 12, 1, 3; Inst. 3, 14 pr.
82 Reinhard Zimmerman, da parte sua , dichiara che : “Strictly speaking, mutuum was thus a unilaterally binding, gratiutous contract”, The law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York, 1996, cap. VI, p. 154. Si consulti, per approfondire sulla gratuità del mutuo, ill libro di María Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el Derecho Romano, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Jaén, 1999.
Usurae (interessi)
Come si è gia previamente segnalato, il contratto di mutuo o prestito di consumo ha un carattere principalmente gratuito. Ciò non toglie che il mutuante e il mutuatario possano stabilire degli interessi (usurae) dei fondi, del capitale, dell’ammontare, della quantità
prestata mediante speciale stipulazione84 -stipulatio usurarum-85. Questo contratto di
prestito o mutuo con interessi (usurae) viene chiamato ferus. Da parte sua, l’obbligo del mutuatario di restituire la quantità ricevuta dal mutuante deriva da un doppio motivo: i) la datio mutui, e ii) la stipulatio. Il prestito mutuo del capitale -sebbene gratuito per
definizione- si realizza con interessi sotto la forma di una stipulazione unica86 che
agglutina non soltanto la restituzione del capitale (sors) ma bensì anche il pagamento degli interessi (usurae) -stipulatio sortis usurarum-. Gli interessi (usurae) non pattuiti, ma soddisfatti, vengono scontati dal capitale. Tuttavia, la famosa norma che riguarda ex
nudo pacto actio non nascitur87 (dal nudo accordo non nasce azione) non permette che
le usurae ex nudo pacto siano compensate o reclamate. Ciò permette la possibilità di accordare degli interessi nel contratto di mutuo del denaro che offre la possibilità al mutuante - senza richiederli previamente al mutuatario- di esercitare la exceptio pacti se il mutuatario paga gli interessi e dopo li esige come non dovuti. Come è facile dedurre, l’eccesso di interessi nel contratto di mutuo del capitale fu una delle priorità legislative nel Diritto Romano Classico. Si arrivò ad accettare l’accordo sugli interessi per alcuni
temi: pecunia traiecticia88, prestiti realizzati dalle città89, prestiti in specie90 e prestiti
bancari91. La cifra massima della tassa legale92 fu fissata nella cifra annuale del 12%
annuale -1% mensile o usura centesima-Bisogna far risaltare che non si permise la
84 Si consulti lo studio di Helmut Coing, Derecho Privado Europeo (1500-1800), tomo I, traduzione e postille di Antonio Pérez Martin, Fundación Cultural del Notariado, Madrid, 1996, cap. XIX, p. 506. 85 D. 19, 5, 24.
86
Il professor Zimmerman segnala che : “If the lender wished to receive interest on the capital loaned, he had to extract from the borrower a promise in the form of a stipulation”, in Reinhard Zimmerman, The
law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York,
1996, cap. VI, p. 155. 87 Paulo, 2, 14, 1. 88 D. 22, 2, 7. 89 D. 22, 1, 30. 90 C. 4, 32, 11 (12). 91 Nov. 136, 4.
92 L’imperatore Giustiniano stabilì gli interessi legali ordinari nel 6%, del 4% per le illustrae personae e dell’ 8% per i negotiatores.
riscossione di nuovi interessi nel caso in cui gli interessi del debitore si elevassero alla
quantità totale uguale al capitale93 (supra duplum; Ulp. 26 ad. ed.):
Supram duplum autem usurae et usu- No pueden ser objeto de estipu- rarum nec in stipulatum deduci nec lación, ni exigirse, los intereses exigi possunt et solutae repetuntur, o intereses de los intereses que quemadmodum futurarum usuram excedan de doblar el capital y,
usurae si se pagan, pueden repetirse, al
al igual que los intereses futuros.
Foenus nauticum o Pecunia Traiecticia
Con meno tradizione, ma alquanto presente, si deve indicare l’esistenza di un affare molto simile al mutuo denominato foenus nauticum -o pecunia traiecticia-. Questa figura venne importata dal commercio marittimo mediterraneo greco, alla fine della Repubblica e che consiste nella prestazione di una quantità di denaro fatta all’armatore
di una barca94 affinché possa navigare; sia per la sua propria specie che convertita in
merci. Cioè, il mutuante prestava del capitale per transazioni marittime, facendosi responsabile del capitale prestato e, allo stesso tempo, fissando dei notevoli interessi. Il rischio derivato dalla perdita del denaro, o delle merci con esso acquistate, è responsabilità del mutuante. In contrapposizione, si accettò la validità delle usurae ex
nudo pacto e non si applicarono i limiti fissati dalla legislazione per gli interessi
nell’epoca classica95.
93
L’eccedente non si può reclamare e nemmeno è oggetto di novazione. Benché il debitore pagasse volontariamente gli interessi, il suddetto pagamento si ripeterebbe come illegale. D. 12, 6, 26, 1. Per un maggior approfondimento si consulti il Codex Iustinianus (Corpus Iuris Civilis, vol. II, ed. P. Krüger, 12ª. Ed. Berlin 1959); C.J. 4, 32, 26, 1 - 5, dell’ anno 538 d. C, citato in Fernando Betancourt, Derecho
Romano Clásico, quarta edizione aggiornata ed ampliata, Servicio de Publicaciones de la Universidad de
Sevilla, Sevilla, 2010, cap. V, p. 593.
94 Reinhard Zimmerman segnala che “This was a loan of money given to a merchant involved in overseas trade, who lacked the capital to buy the merchandise and ship it at his own risk” in Reinhar Zimmerman,
The law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva
York, 1996, cap. VI, p. 182.
Formula processuale civile
La parte denominata mutuante è abilitata dalle stesse azioni della stipulatio certi, cioè, dalla actio certae creditae pecuniae nel caso in cui si tratti di denaro, e dalla condictio
certae rei, anche denominata condictio tricaria nel Diritto Giustiniano, quando codesta
ha come scopo diversi elementi fungibili. Pertanto, la formula processuale civile della
condictio o actio certi o actio certae creditae pecuniae è la seguente:
Si paret Numerium Negidium Aulo Si resulta que Numerio Negidio Agerio sestertium decem milia debe dar diez mil sestercios Dare oportere, iudex Numerium a Aulo Agerio según el dere- Negidium Aulo Agerio decem milia cho civil, tú, juez, condena a Condemna, si non paret absolvito. Numerio Egidio a dar diez mil
Sestercios a Aulo Agerio, si no resulta ser así, absuélvele96 .
Senadoconsulto Macedoniano:
Dal Senatoconsulto Macedoniano in poi si proibì di realizzare prestiti di denaro ai figli
di famiglia97, cioè, i filii familias furono esclusi dal mutuo o dal prestito di consumo del
capitale.
96
Adolfo Federico Rudorff, EP. (1869), De iuris dictione edictum. Edicti perpetui quae reliqua sunt.
Constituit adnotavit edidit Adolfus Fridericus Rudorff (Lipsiae, 1869). Riproduzione inalterata di
Ediciones Universidad de Navarra, S.A. con la presentazione di Rafael Domingo Oslé, (Pamplona, 1997), 1869, § 93: Si certum petetur p. 103 y Otto Lenel, EP.3 (1927), Das Edictum Perpetuum. Ein Versuch zu
dessen Wiederherstellung. 2. Neudruck der 3. Auflage, [Leipzig, 1927] (Aalen, 1974), 1927, § p. 232,
tutto ciò è citato da Fernando Betancourt, Derecho Romano Clásico, quarta edizione aggiornata ed ampliata, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2010, cap. V, p. 594.
97
The enactment provided that the lender who has given Money to a son in power should have no action to reclaim his Money, even after the death of the latter´s father. It was the legislatorial reaction to an incident which has been described by Theophilus: There lived at Rome a persona called Macedo. When still under patria potestas, he borrowed money from somebody, hoping that after his father´s death he would be able to repay the debt. As time dragged on, the creditor pressed him hard, demanding his debt. Macedo had nothing wherewith to pay (how could he, being alieni iuris?): so he killed his father. The matter was brought before the senate: Macedo suffered the penalty for patricide, and the senatus consultum called Macedonianum was made”, in Reinhard Zimmerman, The law of obligations: roman
Il contratto di comodato (commodatum) o prestito o dazione d’uso
Concetti, soggetti e oggetto
Il comodato98 -commodatum, commodare, utendum dare99-, viene anche denominato
dazione o prestito d’uso, è un contratto reale, unilaterale, bilaterale e in buona fede, in virtù del quale una delle parti -comodante- cede all’altra -comodatario- un bene mobile o immobile affinché venga usato temporalmente e gratuitamente, con l’obbligo di restituirlo in un definito periodo di tempo. Il comodatario possiede la detenzione della
cosa100 mediante la datio poiché la sua proprietà e la sua possessione continuano ad
essere associate allo stesso comodante. Invece, il comodato ha bisogno di una consegna reale del bene mobile o immobile, poi il prestito o dazione d’uso non comporta una
datio rei tranne un beneficio patrimoniale mediante l’uso della cosa (commodum). Il
comodato è rappresentato da cose corporali, sia mobili che immobili. Di solito, la cosa
deve essere inconsumabile sebbene sia accettata in alcuni elementi consumabili101 (beni
fungibili). Molti dei casi avvengono per usi diversi da quelli abituali, v. gr., and
pompam vel ostentaionem102.
foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York, 1996, cap. VI, pp. 177-
178.
98 Reinhard Zimmerman espone così le differenze tra il mutuo e il comodato: “Mutuum was available only where a party wanted to borrow money or fungibles; an equivalent in kind had to be returned. Where the lender, on the other hand, expected the very same thing that he had handed over to the borrower to be returned, the contract was not mutuum but commodatum”, in Reinhard Zimmerman, The law of
obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York, 1996,
cap. VII, p. 188. 99
D. 13, 6, 1, 1 100
D. 13, 6, 8.
101 Il professor Zimmerman pone in evidenza a questo proposito che “The contract of commodatum, and with it the obligation to restore, came into existence only once the object had been handed over. This object was normally a non-fungible thing. However, a commodatum could come into existence in respect of fungibles too”, Reinhard Zimmerman, The law of obligations: roman foundations of the civilian
tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York, 1996, cap. VII, p. 188.
Atto giuridico gratuito
Come il contratto di mutuo -o prestito o credito o dazione di consumo (mutui datio)-, la
caratteristica principale del comodato è la gratuità dell’atto giuridico103. Poiché il mutuo
permette una stipulazione degli interessi, il comodato, da parte sua, ne richiede la totale
gratuità, per cui il prestito o dazione d’uso si trasformerebbe in un affitto d’uso104 se si
consentisse una rendita monetaria o patrimoniale del comodante al comodatario. Anche gratuita, la donazione si distingue dal comodato nel caso in cui quest’ultimo contratto conceda soltanto un uso temporale della cosa.
Actiones commodati105
Il comodatario ha l’obbligo di restituire la cosa una volta scaduto il tempo stabilito. In questo modo, il comodato è autorizzato dalla denominata actio commodati che si manifesta nell’Editto pretorio con due formulazioni diverse: actio commodati in factum e actio commodati in ius.
- La actio commodati in factum106 è la più antica di tutte. Quest’azione autorizza il
comodante, almeno dal I secolo A.C., all’actio commodati (in factum) per
103 “Commodatum was the gratuitous loan of a thing for use” in Reinhard Zimmerman, The law of
obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York, 1996,
cap. VII, pp. 188; 189-191. 104 D. 13, 6, 5, 12.
105
Per un maggior approfondimento si consultino le opere di Martín Serrano-Vicente, Custodiam
praestare. La prestación de custodia en el Derecho Romano, seconda parte, cap. IV, Editorial Tébar,
Madrid, 2006, pp. 173-208; Esther Domínguez López, La gratuidad y la utilidad como factores
determinantes de la responsabilidad del comodatario, Editorial Comares, Granada, 2001 e Carmen Pérez
de Ontiveros Baquero, El contrato de Comodato, Editorial Aranzadi, Pamplona, 1998. Inoltre, in questo paragrafo dedicato alle actiones commodati y la successiva epígrafe sulla responsabilità, e in generale sullo studio della figura giuridica del comodato, si consultino le opere di Gino Segré, “ Sull´età dei giudizi di buona fede di comodato e di pegno”, in Scritti vari di Diritto Romano, Torino, 1952, pp. 61- 113; Juan Bautista Jordano Barea, La categoría de los contratos reales, Barcelona, 1958, pp. 20-24; Gaetano Scherillo, Voz “Commodato (Dir. Rom.)”, en Enc. Dir., T. VII, Milano, 1960, pp. 981-992; Salvatore di Marzo, Manuale elementare di Diritto Romano, Torino, 1954, pp. 238 y ss.; Vicente Arangio-Ruiz, Istituzioni di Diritto Romano, Napoli, 14ª ed., 1968, pp. 313-315; Carlo Alberto Maschi,
La categoría dei contratti reali. Corso di Diritto Romano, Milano, Milano, 1973, pp. 97-424; Pedro
Bonfante: Instituciones de Derecho Romano, traduzione dell’ottava edizione a carico di L. Bacci y A. Larrosa, Madrid, 5ª ed., 1979, pp. 482-484; Juan Arias Ramos/ Juan Antonio Arias Bonet, Derecho
Romano II, Madrid, 18ª ed. 1986, pp. 630-632. Tutte queste opere sono citate nel libro di Inmaculada
Vivas Tesón, El contrato de comodato, secondo capitolo, Editorial Tirant lo Blanch “Colección privado”, Valencia, 2002, p. 50-51, nota a piè di página 76.
106 “Under the formula in factum concepta, the defendant could only be condemned into “quanti ea res erit”, that is, the objective value of the object and what had been obtained from it”, in Reinhard
costringere il comodatario alla restituzione della cosa comodada nel momento in cui scade il tempo del prestito dell’uso, previamente accordato. La formula di procedura della suddetta actio in factum è la seguente:
Si paret Aulum Agerium Nume- Si resulta que Aulo Agerio dio rio Negidium rem de qua agitur en comodato la cosa sobre la commodase, eamque Aulo Agerio que se litiga y Numerio Negidio redditam non esse, quanti ea res no se la ha devuelto a Aulo Age- [est]<fuit>, tantam pecunian iudex rio, tú juez, condena a Numerio Numerium Negidium Aulo Agerio Negidio a favor de Aulo Agerio Condemna, si non paret absolvito. a cuanto valía la cosa, si no
resulta ser así, absuélvele107.
- La actio commodati in ius108 ex fide bona è d’origine più recente e nel II secolo
d.C. si contrattualizza in tal modo che il comodante possa reclamare al comodatario non soltanto la restituzione della cosa, ma bensì tutto ciò che è stato accordato nel patto anteriore alla consegna, così come anche qualsiasi comportamento esigibile d’accordo con la buona fede presumibile nella relazione contrattuale. Mediante questa azione il comodatario potrebbe reclamare al comodante qualsiasi comportamento doloso che lo potrebbe danneggiare in maggior o minor misura. Questa è la formula processuale della suddetta actio in ius:
Quod Aulus Agerius Numerio Negi- Puesto que Aulo Agerio dio en co- dio (contra: quod Numerius Negi- modato a Numerio Negidio la cosa dius Aulo Agerio) illam rem de qua acerca de la cual se litiga (contra: agitur commodavit, quidquid ob puesto que Numerio Negidio dio eam rem Numerium Negidium Aulo en comodato Aulo Agerio), todo
Zimmerman, The law of obligations: roman foundations of the civilian tradition, Oxford University Press Inc, Nueva York, 1996, cap. VII, p. 190.
107 Adolfo Federico Rudorff, EP. (1869), § 99, p. 109 e Otto Lenel, EP.3 (1927), § 98, pp. 252 e ss., citato da Fernando Betancourt, Derecho Romano Clásico, quarta edizione aggiornata ed ampliata, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2010, cap. V, p. 595.
Agerio dare facere oportere ex fide lo que por esta causa Numerio bona, eius iudex Numerium Negi- Negidio deba dar o hacer a Aulo dium Aulo Agerio condemna Agerio según la buena fe, tu, juez,
s.n.p.a109 . condena a Numerio Negidio a
favor de Aulo Agerio, si no resulta
ser así, absuélvele.
Il comodatario, da parte sua, ha a sua disposizione il iudicium contrarium che ha come obiettivo il mero risarcimento delle spese straordinarie che si fossero realizzate, cioè, in
cattiva fede dal comodante110, a causa di un reclamo intempestivo oppure per vizi o
difetti della cosa.
Responsabilità
Secondo la actio commodati in factum, il comodatario corre il rischio (periculum) della mancanza di reintegrazione del bene al comodante e perfino i danni che la cosa (mobile o immobile) possa sopportare, tranne il caso di vis maoir = casus maoir =casus
fortuitus = dammnum fatale,cioè, il caso di forza maggiore o caso fortuito. Ci sono
molteplici esempi come il naufragio, la fuga di schiavi senza vigilanza111, la guerra,
l’ammutinamento, l’assalto dei pirati, la piaga di animali, il crollo, l’incendio o l’inondazione. Il comodatario copre tutte le spese ordinarie o di manutenzione della cosa, benché il comodante debba risarcire quelle spese straordinarie al comodatario nel caso cui egli eserciti la actio negotiorum gestorum. Allo stesso modo, il comodatario ha la facoltà di esercitare la actio de dolo se il comodante produce qualche danno nella cosa prestata al comodatario. Inoltre, la restituzione della cosa del comodatario al comodante, una volta che finalizza il periodo di tempo fissato, si produce prendendo in considerazione il principio res deterior reddita non est reddita, ovvero, la cosa che si restituisce danneggiata non si considera come restituita. Si intende che il comodatario
109 Adolfo Federico Rudorff, EP. (1869), § 99, Commodati vel contra, p. 109, citato in Fernando Betancourt, Derecho Romano Clásico, quarta edizione aggiornata ed ampliata, Servicio de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, Sevilla, 2010, cap. V, p. 596.
110 D. 13, 6, 17, 3.; eod., 18, 2, y ss.; eod., 21 pr.
deve utilizzare la cosa (mobile o immobile) secondo la propria natura, destino o ciò che