La natura giuridica dell’istituto

Il tema della natura giuridica della Scia è legato a quello della tutela del terzo154 _{come evidenzia}

la sentenza dell’adunanza plenaria del Consiglio di Stato del 29 luglio 2011, n. 15. In ragione di ciò la questione è stata a più riprese affrontata in abito interpretativo e sembra essersi attenuata a seguito dell'intervento sia del C.d.S. ora richiamato, sia del Legislatore che, in

154_{Si veda R. Giovagnoli, Il silenzio e la nuova SCIA. Obbligo di provvedere, danno da ritardo e}

nuove forme di liberalizzazione e semplificazione, Giuffrè, 2011; L. Bertonazzi, Natura giuridica della scia e tecnica di tutela del terzo nella sentenza dell’adunanza plenaria del consiglio di stato n. 15/2011 e nell’art. 19, 6º comma ter, l. n. 241/90; Giorn. dir. amm., 2012, 153

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tempi di poco successivi155_{, ha introdotto il comma 6-ter nell'art. 19 della L. n. 241/1990 con}

decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138 convertito, con modifiche in Legge 14 settembre 2011, n. 148. Quest’ultimo ha stabilito che «La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili».

Qui non si vuole riportare l’ampio dibattito interpretativo avvenuto, che potrebbe risultare ultroneo e fuorviante rispetto alle finalità di questo lavoro, e riportato in buona parte nella stessa sentenza del C.d.S., ma fornire una breve sintesi e alcuni richiami alla sentenza richiamata così da offrire un supporto per la comprensione degli strumenti disponibili per la tutela degli interessi del terzo.

È bene qui riprendere quanto riportato supra al paragrafo I.3: s.c.i.a. e d.i.a. devono essere considerate allo stesso modo in quanto la prima ha sostituito la seconda ereditando anche le problematiche alla natura giuridica, tra cui la dubbia la collocazione nel novero degli atti di matrice privatistica o pubblicistica.

Nella sentenza 15/2011156_{, il C.d.S., adottando la tesi privatistica, definisce la d.i.a. come «atto} soggettivamente ed oggettivamente privato», «volto a comunicare lo svolgimento di un’attività direttamente ammessa dalla legge». Tale dichiarazione «ad efficacia legittimante» costituisce, ad avviso dell’Adunanza Plenaria, un «modulo di liberalizzazione dell’attività privata» connotato:

155_{Parte della dottrina ha ritenuto che l’introduzione avvenuta nell’ordinamento di una nuova}

previsione normativa, avvenuta quasi immediatamente a seguito della compiuta sistematica di tutela del terzo prospettata da Consiglio di Stato Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15 , sia da ravvisare come reazione del Legislatore che ha voluto riportare la tutela del terzo leso dalla S.C.I.A. o dalla D.I.A. ad un sistema di accesso alla giustizia decisamente meno immediato e più tortuoso «perché, è bene chiarirlo subito, l’intervento subitaneo del legislatore, che utilizzando la decretazione d’urgenza ha inteso superare la costruzione accolta dall’Adunanza plenaria, non è stato certo ispirato da esigenze di maggiore effettività della tutela o da esigenze di carattere sistematico. Esso ha costituito una reazione, imposta dagli apparati burocratici, che temevano che la figura del silenzio diniego potesse far insorgere ipotesi di responsabilità dell’Amministrazione, ove tale silenzio diniego fosse stato giudicato illegittimo e annullato per mancato esercizio dei relativi poteri di controllo» così G. Greco, Ancora sulla scia: silenzio e

tutela del terzo (alla luce del comma 6-ter dell’art. 19 L. 241/90), in Dir. proc. amm., 2012, par.

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156_{Occasione per la pronuncia è il giudizio di appello promosso contro la sentenza (n. 3881/2008)}

con la quale il T.A.R. del Veneto ha accolto un ricorso avente ad oggetto l’annullamento di una D.I.A. in materia edilizia.

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- da un’assunzione di autoresponsabilità del privato che può intraprendere l’attività dichiarata senza bisogno di consenso preventivo;

- dalla permanenza in capo all’amministrazione del potere di verifica successiva, da esercitarsi entro il termine previsto dalla legge

La sentenza permette quindi il superamento dell’approccio ermeneutico, della tesi pubblicistica, secondo cui «la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione imperniato sull’abilitazione legale all’esercizio di attività affrancate dal regime autorizzatorio pubblicistico ma rappresenta un modulo di semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire, per effetto di un’informativa equiparabile ad una domanda, un titolo abilitativo costituito da un’autorizzazione implicita di natura provvedimentale che si perfeziona a seguito dell’infruttuoso decorso del termine previsto dalla legge per l’adozione del provvedimento di divieto.». La tesi sostiene che l’autorizzazione implicita verrebbe a formarsi progressivamente, «per effetto del susseguirsi dell’informativa del privato e del decorso del tempo per l’esercizio del potere inibitorio». La sussistenza di un atto autorizzatorio, benché implicito, comporterebbe a corollario la possibilità per i terzi che venissero lesi dallo stesso di «reagire con le forme e nei tempi del ricorso ordinario di annullamento del provvedimento amministrativo (art. 29 e 41 del codice del processo amministrativo).».

L’adunanza plenaria, contro la tesi pubblicista, rilevò che «Un primo profilo di debolezza strutturale della tesi del silenzio significativo con effetto autorizzatorio è dato dal rilievo che detta soluzione elimina ogni differenza sostanziale tra gli istituti della d.i.a. e del silenzio- assenso e, quindi, si pone in distonia rispetto al dato normativo che considera dette fattispecie diverse con riguardo sia all’ambito di applicazione che al meccanismo di perfezionamento.»157

In tal senso la d.i.a. costituisce «un nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti». Inoltre il silenzio significativo è incompatibile «sul piano logico e ontologico, con l’avvento del modello della d.i.a. a legittimazione immediata (oggi generalizzato con l’introduzione della s.c.i.a.), nonché con il modello a legittimazione differita», in quanto, fatta salva la ricerca e effettiva inopinabilità di configurazioni più

157 _{D’altro canto la distinzione tra l’istituto del silenzio-assenso e allora denuncia di inizio attività fu}

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complesse, ne risulterebbe che «il passaggio del tempo non produce un titolo costitutivo avente valore di assenso ma impedisce l’inibizione di un’attività già intrapresa in un momento anteriore.»

In secondo luogo, per il C.d.S., non è rilevante, al fine di confutare la tesi privatistica e suffragare la tesi del silenzio-assenso «la circostanza che la scelta tra detti due opposti moduli di intervento amministrativo – l’autorizzazione preventiva ed il controllo successivo - sia, in materia edilizia, rimessa alla normativa regionale o addirittura all’iniziativa del privato (art. 22 del D.P.R. 380/2001).»

Infine, quale terzo punto, «La lettura dell’istituto in termini di provvedimento tacito di assenso non è giustificata neanche dal richiamo legislativo all’esercizio dei poteri di autotutela di cui agli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241/1990.

Come già osservato da questo Consiglio (Sez. VI, n. 717/2009; 2139/2010, citt.), con tale prescrizione il legislatore, lungi dal prendere posizione sulla natura giuridica dell'istituto a favore della tesi del silenzio assenso, ha voluto solo chiarire che il termine per l’esercizio del potere inibitorio doveroso è perentorio e che, comunque, anche dopo il decorso di tale spazio temporale, la p.a. conserva un potere residuale di autotutela.».

La riforma Madia, che ha introdotto le ultime novelle in materia, sembra confermare la tesi privatistica: lo si desume dal comma quarto dell’art 19 legge 1990 n. 241, che prevede la possibilità di configurare i poteri inibitori anche dopo i sessanta giorni. D’altra parte, se la s.c.i.a. fosse un provvedimento tacito, i poteri inibitori della PA sarebbero esauriti con la formazione del silenzio assenso158_.