Il notariato nei sistemi giuridici di Common Law: le ragioni storiche e culturali del mancato sviluppo della figura del notaio

latino.

Parlare di notariato in Inghilterra, come negli altri ordinamenti di common law, potrebbe sembrare una contraddizione in termini, essendo questa una professione propria dei paesi di diritto latino.

Cercare quindi in un paese di common law la perfetta corrispondenza della figura del notaio propria di un paese di civil law significherebbe non valutare l’esistenza di due sistemi giuridici, per loro struttura intrinseca, completamente diversi. Ogni istituto, infatti, ha una propria valenza soltanto ed in quanto lo si inquadri entro la prospettiva dell’intero ordinamento giuridico cui appartiene.

Ciò premesso, si evidenzia che ragioni eminentemente storiche e culturali hanno impedito in Inghilterra e nei paesi di diritto di derivazione inglese lo sviluppo di una figura professionale corrispondente a quella del notaio latino.

Le prime, ossia le ragioni storiche, sono strettamente legate alla diversa struttura che i due modelli di civil law e common law hanno elaborato, nel corso del medioevo e poi nell’età moderna, del sistema processuale civile che, nel mondo angloamericano, si è discostato dal modello inquisitorio scritto del continente europeo.

Il processo di common law, inglese e statunitense, è un processo improntato in larga misura all’oralità e alla prova testimoniale. Avanti al giudice inglese e americano la causa viene trattata oralmente, le prove vengono procurate ed assunte, per quanto possibile, direttamente e senza alcun tipo di mediazione. Ogni elemento probatorio viene presentato in giudizio, ivi compresi gli elementi di prova volti a screditare i documenti prodotti dalla controparte e tutti questi elementi concorrono alla formazione del libero convincimento del giudice. In altri termini, la tradizionale oralità del processo civile di common law (che, però, ha ora lasciato il campo a svariate forme di procedura scritta) e l’idea che la prova si formi essenzialmente nel processo innanzi al giudice hanno storicamente impedito la nascita del concetto di atti forniti di fede privilegiata, predisposti da soggetti le cui dichiarazioni sono destinate a rimanere ferme sin tanto che non sia dimostrato che è stato compiuto un falso.

Di contro, nei paesi di civil law il processo civile è, per definizione, scritto. In esso la prova documentale è la prova per eccellenza: predisposta prima che insorga la lite, assicura certezza e imparzialità42. In particolare, la prova desunta dall’atto pubblico mantiene la natura di prova legale, finché un apposito procedimento non ne dimostri la falsità. L’elemento essenziale del documento pubblico è la ineccepibile forza probante delle dichiarazioni che vi sono contenute, acquisita per attestazione del pubblico ufficiale. Per dimostrare la difformità dal vero di quel contenuto letterale non può utilizzarsi qualsiasi mezzo di prova, ma è imprescindibile la querela di falso43. Di fronte a tale documento probatorio il potere di valutazione delle prove del giudice incontra un limite.

Ecco, quindi, che nei paesi di civil law, accanto all’avvocato, si incontra una figura di pubblico ufficiale, dotato di preparazione giuridica, il cui compito precipuo è quello di predisporre atti dotati di fede privilegiata a livello probatorio e di compiere attività certificativa.

Il notaio italiano, come i suoi colleghi del notariato latino, il notaire francese ed il notar tedesco, fornisce altresì consulenza giuridica a coloro

42 _{In questi termini il confronto è impostato da G. AJANI, La professione notarile in civil law e}

common law – rapporto di diritto comparato, in Federnotizie – Quaderno n. 11. Quarto Congresso Federnotai, Roma, 1999; cfr., altresì, A. FUSARO, Forme e volti del notariato, cit.

43 _{Cfr. R.G. BARRESI, Aspetti comparatistici del notariato fra Italia e Inghilterra, in Vita Not.,} 1998, p. 1799 ss.

che a lui si rivolgono, affinché i negozi giuridici che questi ultimi si accingono a porre in essere siano conclusi in modo certo e consapevole.

Passando alle ragioni culturali del mancato sviluppo della figura del notaio latino negli ordinamenti di common law, si evidenzia che caratteristica differenziale del mondo anglo-americano è lo spiccato “individualismo”, che implica l’idea che ciascuno debba provvedere da solo alla tutela dei propri interessi, senza in alcun modo aspettarsi che vi siano interventi “terzi” – in particolare “pubblici”– a tutela del singolo44.

Ciò implica un atteggiamento fortemente diffidente e di grande distacco della cultura anglo-americana (soprattutto americana) verso ciò che è “pubblico”, con una contemporanea esaltazione di tutto ciò che è “privato ed individuale”. In particolare, in quella cultura è sentimento universalmente diffuso che l’intervento pubblico debba entrare il meno possibile nelle attività dei cittadini. Essi considerano qualsiasi attività un “affare privato delle parti”, da gestire in piena autonomia e senza fare alcun conto su “interventi protettivi pubblici”, come tali estranei e non voluti.

Questa diversa visione di fondo si traduce, nel concreto ambito dei rapporti tra i privati, nel fatto che i rapporti contrattuali di qualsiasi natura sono, in sostanza, una “partita privata” che ciascuna delle parti “gioca” con

le carte che ha e che riesce ad avere. In altri termini, la redazione di un qualsiasi contratto è intesa quale svolgimento di una vera “partita” tra le parti, che ciascun “giocatore” gioca per sé, avvalendosi del “proprio” professionista, il quale opera esclusivamente nell’interesse del proprio cliente e con la prospettiva di “precostituirsi” le migliori “armi contrattuali” nell’ottica di doverle usare per prevalere in una futura controversia.

Quanto alla funzione “pubblica” svolta dal notaio di diritto continentale, quindi, è perfettamente logico che nel mondo anglo- americano manchi una figura professionale analoga.

È intuitivo, infatti, come sia estraneo alla mentalità del common law ipotizzare un professionista che, in una fase pre-processuale, sia terzo ed imparziale rispetto ad entrambe le parti e che addirittura possa e debba “intervenire” nelle loro vicende per assicurare che gli accordi tra le parti diano vita a rapporti fondamentalmente equilibrati (secondo gli equilibri prestabiliti dalle norme di legge) e privi di cause e pattuizioni illegittime, che esporrebbero il contratto ad impugnazioni e, quindi, ne renderebbero instabili gli effetti.

La protezione degli interessi, che nel mondo continentale vengono tutelati dall’intervento del notaio, viene affidata, nel common law, ad un diverso “soggetto legale” – ugualmente terzo ed imparziale – che

interviene, però, solo ex post per “rimediare” al cattivo funzionamento di un rapporto contrattuale, e cioè al giudice; piuttosto che sulla prevenzione si conta sulla cura, somministrata dal giudice.

Nel mondo anglo-americano, quindi, il giudice svolge un ruolo “centrale”, sostitutivo, appunto, di quello notarile45.

5. La funzione notarile nei due sistemi di Civil Law e Common Law: