PER PARTICOLARE TENUITÀ DEL FATTO”
6. La nuova clausola nei rapporti con il diritto intertemporale
comportamento occasionale in un primo momento, può dirsi occasionale in un secondo momento; all’opposto un comportamento non abituale resterà sempre e comunque un comportamento tale74.
6. La nuova clausola nei rapporti con il diritto intertemporale.
Uno dei problemi, circa l’applicazione immediata dell’istituto, riguarda il rapporto tra il nuovo art. 131bis e la successione delle leggi nel tempo.
Secondo le ragioni di giustizia sostanziale, che hanno portato il legislatore ad affermare la natura sostanziale, e non meramente processuale della clausola, dovrebbe ritenersi esclusa, dall’ambito di applicazione, la fase procedimentale, mancando questa di un momento caratterizzante “l’accertamento sul fatto”, indispensabile per la configurazione dell’istituto in esame.
Sennonché , se è certo che il legislatore ha preferito la natura sostanziale, dall’altro ha evitato di incorrere in simili eccessi, disponendo l’applicazione dell’istituto nella fase delle indagini preliminari, con l’evidente scopo di perseguire una deflazione giudiziaria in termini di economicità e pragmaticità.
Ed è per questo che si può affermare come le nuove norme siano soprattutto rivolte al Gip e al Pm, dal momento che l’istituto potrà avere il successo sperato solo se verrà impiegata una corretta, nonché prudente e saggia, applicazione dell’istituto.
Per il momento appare sufficiente chiarire che nella fase procedimentale muta la struttura logica della decisione, perché in assenza di un compiuto accertamento del fatto, necessariamente essa sarà resa “in ipotesi di responsabilità”75, mentre un simile
modo di procedere è, come si è visto, precluso nella fase del giudizio.
L’assoluta limitatezza della base cognitiva, essendo disponibile il solo fascicolo del dibattimento, consentirà al giudice la relativa pronunzia nei soli casi in cui la particolare tenuità del fatto emerga ictu oculi, per lo più dalla semplice lettura dell’imputazione, salvo il consenso delle parti all’acquisizione di atti di indagine.
Ciò che desta particolari dubbi, riguarda le garanzie che possano venir meno con la mancanza di un accertamento pieno; sono, in definitiva, i principi fondamentali ed inviolabili, di diretta rilevanza costituzionale, della presunzione di innocenza, del giusto processo e del diritto di difesa.
La decisione, adottata su “ipotesi di responsabilità” sembra essere una vera contraddizione in termini, poiché, anche nei casi di
75 http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1441986214DIES_2015.pdf
sentenza di non luogo a procedere in udienza preliminare (art. 425 c.p.p.) e in sede predibattimentale (nuovo comma 1-‐bis dell’art. 469 c.p.p.),sembrano comunque prevalere le esigenze di deflazione processuale; ciò viene poi dimostrato dal fatto che la sentenza non faccia stato nel giudizio civile di danno.
Per quanto riguarda i nodi interpretativi sollevati in dottrina76,
rilevante si presenta il rapporto con l’art. 2 c.p. circa il diritto intertemporale.
I dubbi si pongono nella scelta delle diverse disposizioni dedicate dall’art. 2 alla legge più favorevole e, in particolare, tra comma 2 e comma 4, onde stabilire se nella specie viga oppure no il limite del giudicato. Innanzitutto appare certamente applicabile perché la nuova legge continua a configurare in astratto come reato il fatto di particolare tenuità.
In realtà, le prime pronunce della Cassazione sembravano essere di segno opposto, evidenziando i problemi che risiedono nell’applicazione retroattiva dei procedimenti in corso nel giudizio di legittimità. Il superamento di tali prospettive si ha sulla base dell’art. 609, comma 2 c.p.p. che prevede che la Corte decida anche sulle “questioni che non sarebbe stato possibile dedurre in grado di appello”.
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Del tutto discutibile, appare invece ipotizzare un caso di abolitio criminis , poiché secondo l’impostazione tradizionale viene esclusa l’introduzione di nuove cause di non punibilità dall’ambito operativo dell’art. 2, comma 2 c.p.28 Si è visto, del resto, come il fatto di particolare tenuità non implica l’assenza di un qualsiasi elemento costitutivo del reato ma ne postula, al contrario, la sussistenza e sarebbe, pertanto, contradditorio considerarlo penalmente lecito solo perché non punibile77.
Tuttavia, la coerenza di questa impostazione, che fa salvo il limite del giudicato, è messa decisamente in crisi dall’art. 2, comma 3 c.p., introdotto nel 2006 che, come è noto, impone la conversione della pena detentiva irrogata con la condanna in pena pecuniaria quando la legge posteriore prevede esclusivamente la pena pecuniaria, perché rischia di apparire senza senso consentire la modifica del giudicato in questo caso e, invece, mantenerne l’intangibilità quando la nuova legge escluderebbe l’applicazione di qualsiasi pena.
In questo senso, si prospetterebbe una questione di incostituzionalità per la violazione del principio di uguaglianza.
77 http://www.penalecontemporaneo.it/upload/1441986214DIES_2015.pdf
Data di consultazione 17 settembre 2015.
Una possibile soluzione78 potrebbe essere quella di intraprendere
la strada dell’interpretazione costituzionalmente conforme dell’art. 2, comma 2 c.p. in modo da estendere la relativa disciplina anche ai casi in cui la nuova legge esclude la punibilità, pur in assenza di un’abolitio criminis in senso proprio. Si tratterebbe di una vera e propria estensione analogica della disciplina di cui all’art. 2, comma 3 c.p.
Tali si presentano le possibili interpretazioni offerte dalla dottrina per circa il tema del diritto intertemporale, precisando che le riflessioni che precedono servono più a porre un problema che ad indicare una sicura soluzione.
7. Prime conclusioni
Da quanto riportato finora, sembrano numerose le problematiche emerse da una prima analisi del nuovo istituto, cosi come molti sono i dubbi che affollano le menti degli studiosi.
Bisognerà operare un confronto tra i vari istituti finora esaminati, per capire in che modo il legislatore si è allontanato dai suoi precedenti, secondo quali criteri ha agito, ma soprattutto porre delle considerazioni sul fatto e chiederci se questa sia stata la