La nuova Giurisprudenza della Cassazione sulla Competenza: l’Ordinanza del 26 gennaio 2015, nº 1349.

Se con riguardo al rito nelle controversie familiari, i giudici e gli interpreti non sono riusciti a colmare le carenze del legislatore, in tema di riparto di competenze tra giudice ordinario e tribunale per i minorenni la Giurisprudenza continua a pronunciarsi per cercare di chiarire la laconica dicitura dell‟art 38 disp. att. c.c.

Com‟è noto il legislatore della riforma, nel ridimensionare fortemente la competenza specializzata, ha mantenuto presso il tribunale minorile le controversie de potestate, ma con l‟importante eccezione derogatoria a favore del tribunale ordinario nell‟ipotesi che “sia in corso” tra le stesse parti un giudizio di separazione, divorzio, ex art. 316 c.c. e relative eventuali fasi di modificazione, revisione ed attuazione.

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GRAZIOSI, op cit., 263 ss; TOMMASEO, Verso il decreto legislativo sulla

filiazione: le norma processuali proposte dalla commissione ministeriale, in

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La previsione nel suo testuale tenore evidenziava però innumerevoli e severe problematiche processuali, davvero ardue da dipanare, tanto da consentire il proliferare di conflitti di competenza anche officiosi e l‟affacciarsi di dubbi anche sul versante della legittimità costituzionale.

Una recentissima ordinanza155 della Cassazione, la n.1349 del Gennaio 2015, rappresenta il primo reale chiarimento nell‟interpretazione da dare all‟art. 38 disp. att. c.c., come novellato dall‟art. 3, della l. 10 dicembre 2012, n. 219, norma unanimemente criticata per le vaste perplessità che suscita negli attori delle dinamiche processuali e persino in ordine alla sua comprensione letterale e logica.

Il caso che ha dato origine alla pronuncia della Corte, riguarda un ricorso di una donna, madre di due minori, al Tribunale di Pistoia, la quale chiedeva al giudice adito un provvedimento limitativo od ablativo della responsabilità genitoriale del padre .

Il Tribunale declinava la propria competenza indicando nella Corte d‟appello il giudice competente, sulla base delle seguenti considerazioni: il ricorso relativo alla misura limitativa od ablatoria della responsabilità genitoriale era stato depositato il 24 giugno del 2013, data in cui era pendente il giudizio di separazione tra le parti. Ai sensi del novellato art. 38 disp. att. c.c., in tale peculiare fattispecie, la competenza è del giudice ordinario. Nella specie tale giudice non poteva che essere la Corte d‟appello, dal momento che la sentenza di separazione era stata già pronunciata ed il 28giugno2013 risultava già impugnata la pronuncia di primo grado. A seguito di tale declinatoria la madre riassumeva il giudizio davanti la Corte d‟appello di Firenze ed il marito si costituiva, eccependo l‟inammissibilità del ricorso e resistendo nel merito.

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la Corte d‟appello, dal canto suo ha svolto le seguenti considerazioni: nella specie non sussiste la competenza del Tribunale per i minorenni, essendo pendente il giudizio separativo. Il giudice competente deve però individuarsi nel Tribunale in quanto il novellato art. 38 disp. att. c.c. non istituisce una fattispecie di litispendenza o continenza di cause che imponga il simultaneus

processus dinanzi al giudice preventivamente adito, ma nel

concorso tra giudice specializzato e giudice ordinario regola la competenza. La modifica dei criteri di competenza ha natura funzionale con la conseguenza che il giudice competente deve individuarsi secondo i criteri generali che disciplinano la competenza per gradi.

La Corte di Cassazione dipana il conflitto di competenza negativo, singolarmente sollevato da Tribunale ordinario e da corte d‟appello in composizione ordinaria, affrontandone consapevolmente e distesamente i presupposti ed il quadro complessivo, ottemperando così a quell‟esigenza nomofilattica avvertita dalle corti di merito, volta all‟esatta demarcazione della sfera di competenza del tribunale specializzato rispetto a quello ordinario.156

La Cassazione, innanzitutto fa chiarezza sull‟interpretazione dell‟articolo 3 comma 1 della legge 219/2012, che si applica ai procedimenti in corso istaurati dal 1° gennaio 2013.

In tema di limitazione e decadenza dalla potestà genitoriale, la competenza è ripartita non solo tra Tribunale per i Minorenni e Tribunale Ordinario, ma anche all‟interno della giurisdizione ordinaria, e ciò al fine di garantire la concentrazione delle tutele in capo a un unico organo giudicante.

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SAVI,La Suprema Corte ricompone il puzzle delle competenze de potestate connesse ai contenziosi sull’affidamento dei figli, inedito.

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Si vuole così evitare che per la stessa situazione conflittuale possano essere aditi due diversi organi giudiziari, con il rischio dell‟adozione di decisioni tra loro contrastanti.

La Corte affronta il dubbio in ordine all‟eventuale diversificazione, ai fini dell‟indicata deroga di competenza per attrazione, tra l‟azione di decadenza dalla responsabilità genitoriale di cui all‟art. 330 c.c., rispetto all‟azione di mera limitazione di cui al successivo art. 333 c.c.; l‟apparenza espressiva per cui soltanto la seconda subirebbe la

vis attractiva in parola, viene confutata attraverso la valorizzazione

dirimente delle testuali espressioni, “in tale ipotesi” e “per i provvedimenti contemplati dalle disposizioni richiamate nel primo periodo”, così da ritenere la più ampia deroga alla competenza minorile, ricomprendendo entrambe le azioni cd. de potestate nella competenza dell‟adito tribunale ordinario.157

Alla locuzione “per tutta la durata del processo” viene invece attribuito il significato obiettivo secondo cui la competenza del tribunale ordinario, per attrazione in virtù della pendenza del contenzioso coniugale/genitoriale, viene meno unicamente con il passaggio in giudicato del proprio provvedimento, cosicché non si interrompe neppure nelle fasi di quiescenza, interruttive o sospensive, precludendo ininterrottamente la competenza del tribunale minorile; con la precisazione che il processo già pendente non può neppure scomporsi secondo le sue fasi e gradi;

Il pregio di tale interpretazione sta anche nell‟evitare la proposizione di azioni esclusivamente volte a privare d‟efficacia decisioni scomode, facendo leva su una conoscenza parziale della situazione conflittuale o sull‟allegazione di fatti diversi.

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In tal senso si era già espressa Cass., 14 ottobre 2014, n. 21633 in Fam. dir., 2015, 105.

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La norma che attribuisce la competenza generale al tribunale per i minori in caso di decadenza della potestà sui figli minori va infatti derogata in favore del Tribunale Ordinario quando è in corso un procedimento di separazione o divorzio. L‟eccezione è imposta dal principio dell‟interesse preminente del minore che trova migliore garanzia concentrando le tutele in capo a un solo giudice.

Viene confermato, così induce a pensare l‟utilizzazione dell‟avverbio “successivamente” ripetuto nel corso della motivazione finale dell‟ordinanza, il principio di prevenzione e della perpetuatio iurisdictionis, secondo il cardine ex art. 5 c.p.c., sotto il duplice profilo per cui, ove l‟azione cd. de potestate risulti proposta anteriormente ai giudizi di separazione, divorzio od ex art. 316 c.c. (la nuova norma è applicabile ai giudizi instaurati a decorrere dal 1° gennaio 2013), la competenza rimane radicata presso il tribunale minorile, mentre, al contrario, ove risulti proposta successivamente, la vis attractiva ne determina lo spostamento presso il tribunale ordinario.158

Con l‟ordinanza 1349/2015, inoltre la Suprema Corte chiarisce ulteriormente che, quando la sentenza di separazione o divorzio sia stata appellata o penda ancora il termine per impugnarla e risultino contestualmente proposte azioni dirette a ottenere provvedimenti per limitare o inibire la responsabilità genitoriale, la competenza a conoscerle è attribuita alla Corte d‟appello in composizione ordinaria e non al Tribunale, nulla ostandovi, atteso che il salto di un grado è privo di copertura costituzionale, mentre il rito camerale cui sono sottoposti tutti tali giudizi non tollera limitazioni o preclusioni al potere di allegazione delle parti, potendo comunque dedursi in ogni tempo fatti nuovi e richiedersi l‟ammissione di nuove prove, mentre l‟oggetto del giudizio vede la sussistenza di

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incisivi poteri officiosi, il cui esercizio prescinde sia dagli alligata che dai petita.

La Corte poi non avalla il tentativo di escludere la deroga alla competenza minorile in parola (per attrazione) fondata sull‟espressione testuale “… tra le stesse parti”, reputando sufficiente che nel giudizio sull‟affidamento pendente come nell‟azione/i cd. de potestate successivamente promossa/e siano parti i genitori, e con la specificazione che la partecipazione del P.M. presso il tribunale minorile, al giudizio già pendente avanti tribunale ordinario, anche ove lo stesso intenda promuovere autonoma azione de potestate nell‟arco temporale di tale pendenza, non è affatto esclusa, tanto più ove si tengano in considerazione i legittimi meccanismi di raccordo tra gli uffici requirenti;

Tale lettura, quindi, non violerebbe il principio di identità delle parti a causa della minore partecipazione del P.M. nelle controversie tra genitori davanti al giudice ordinario.159

Dunque secondo tale pronuncia la competenza è attribuita alla giurisdizione ordinaria se l'azione è proposta quando già pende un procedimento di separazione o divorzio, sia che si tratti di provvedimenti che riguardano la limitazione della responsabilità genitoriale ex art 333 c.c., sia che si tratti di cessazione della stessa, nell‟ipotesi di cui all‟art 330 c.c.

Se la relativa sentenza è stata impugnata o pendono i termini per il gravame, la competenza è attribuita alla Corte d'Appello.

Nel caso di specie, quindi la Cassazione si pronuncia con ordinanza, risolvendo il conflitto di competenza a favore della Corte d‟appello di Firenze.

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Mazzotta, Azione ex artt. 330 e 333 c.c. può essere di competenza della corte

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Questa pronuncia si presenta davvero utile per chiarire il tanto dibattuto riparto di competenze: l‟intersecarsi di competenze connesse alla tutela dell‟interesse del soggetto in età evolutiva, ancora una volta vede un legislatore che manca l‟ennesima occasione di risolvere questi antichi assilli delle competenze perpetuamente sovrapponibili tra il tribunale ordinario e quello specializzato, che finiscono immancabilmente per legittimare disinvolte condotte processuali in un settore che ben ne farebbe a meno, ed una giurisprudenza davvero costretta al ruolo di una supplenza indispensabile.160

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