Il d.lgs. 33/2013 disciplina la libertà di accesso di chiunque ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni e dagli altri soggetti di cui all'articolo 2-bis, garantita, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, tramite l'accesso civico e tramite la pubblicazione di documenti, informazioni e dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni e le modalità per la loro realizzazione
Il d.lgs. 97/2016 ha introdotto nel d.lgs. 33/2013 alcune novità: ha affiancato, quale strumento di trasparenza, il nuovo accesso generalizzato agli obblighi di pubblicazione già disciplinati dal d.lgs. 33/2013 e ha considerato nell’ambito soggettivo di applicazione anche enti interamente di diritto privato purché con una significativa soglia dimensionale data dall’entità del bilancio non inferiore ai cinquecentomila euro.
Con riferimento alla seconda novità, il nuovo art. 2 bis del d.lgs. 33/2013 disciplina l’
“Ambito soggettivo di applicazione” delle disposizioni dell’intero decreto, tanto quelle relative all’accesso civico generalizzato, quanto quelle relative agli obblighi di pubblicazione, individuando tre macro categorie di soggetti:
a) comma 1: le pubbliche amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del d.lgs.
165/2001;
b) comma 2: altri soggetti tra cui enti pubblici economici, agli ordini professionali, società in controllo pubblico, associazioni, alle fondazioni e agli enti di diritto privato comunque denominati, anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, la cui attività sia finanziata in modo maggioritario per almeno due esercizi finanziari consecutivi nell'ultimo triennio da pubbliche amministrazioni e in cui la totalità dei titolari o dei componenti dell'organo d'amministrazione o di indirizzo sia designata da pubbliche amministrazioni;
c) comma 3: altre società a partecipazione pubblica e associazioni, fondazioni e enti di diritto privato, “anche privi di personalità giuridica, con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”, a cui si applica la disciplina “in quanto compatibile, limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea”
Corretta individuazione di “Associazioni, fondazioni e altri enti di diritto privato”
Il comma 3 dell’art. 2 bis, d.lgs. 33/2013 fa riferimento nel primo periodo alle società partecipate, e nel secondo periodo alle associazioni, alle fondazioni, ed enti di diritto privato “con bilancio superiore a cinquecentomila euro, che esercitano funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici”.
L’attuale riformulazione del comma 3 dell’art. 2 bis, d.lgs. 33/2013 ha posto dubbi interpretativi sulla corretta individuazione degli enti di diritto privato a cui si applicano le disposizioni sulla trasparenza.
Nelle Linee guida n. 1134/2017, pertanto, l’ANAC - anche in considerazione del parere del Consiglio di Stato, Commissione Speciale, n. 1257/2017 - ha chiarito che, per la corretta individuazione degli enti di diritto privato diversi dalle società, ciò che assume rilevanza è lo svolgimento (sulla base di atti di specifico affidamento) di attività di pubblico interesse (funzioni amministrative, attività di produzione di beni e servizi a favore delle amministrazioni pubbliche o di gestione di servizi pubblici) da parte di
soggetti con un bilancio superiore a 500 mila euro, senza considerare la partecipazione di soggetti pubblici nella struttura organizzativa o nel capitale.
Ad avviso dell’Autorità, infatti, mentre nel primo periodo del comma 3 il legislatore fa esplicito riferimento a società “partecipate”, nel secondo periodo il requisito della partecipazione di pubbliche amministrazioni in questi soggetti non viene ripetuto.
E’, quindi, l’attività di rilievo pubblicistico svolta che attrae nell’alveo dell’applicazione della normativa sulla trasparenza soggetti interamente privati, purché di dimensioni economiche significative.
Interpretazione del criterio della compatibilità
Il comma 3 prevede l’applicazione della disciplina prevista per le pubbliche amministrazioni di cui al comma 1 agli enti di diritto privato “in quanto compatibile” e limitatamente ai dati e ai documenti inerenti all'attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell'Unione europea.
La disposizione impone, quindi, un vaglio di compatibilità delle disposizioni contenute nel decreto in relazione alla tipologia degli enti, tenendo nella dovuta considerazione i tratti distintivi che ne caratterizzano la struttura.
Ad avviso dell’Autorità, tale compatibilità non deve essere esaminata caso per caso ma va valutata in relazione alle diverse categorie, anche alla luce del potere di precisazione degli obblighi di pubblicazione attribuito all’Autorità, ai sensi del d.lgs.
33/2013, art. 3, co. 11-ter.
In particolare, con riferimento agli enti di diritto privato di cui al comma 3, secondo periodo dell’art. 2-bis, si ritiene che la compatibilità vada valutata in relazione alla tipologia delle attività svolte, occorrendo distinguere i casi di attività sicuramente di pubblico interesse e i casi in cui le attività dell’ente siano esercitate in concorrenza con altri operatori economici, o ancora i casi di attività svolte in regime di privativa.
Occorre, infine, avere riguardo al regime normativo già applicabile alle diverse tipologie di enti in base ad altre fonti normative, allo scopo di evitare la duplicazione degli adempimenti e di garantire un coordinamento con gli obblighi di prevenzione.
Oneri di trasparenza degli enti di diritto privato ex comma 3, art. 2 bis, d.lgs.
33/2013
La trasparenza è una misura di estremo rilievo e fondamentale per la prevenzione della corruzione. Essa è posta al centro di molte indicazioni e orientamenti internazionali in quanto strumentale alla promozione dell’integrità e allo sviluppo della cultura della legalità.
In virtù del comma 3, art. 2 bis, d.lgs. 33/2013, agli enti di diritto privato si applicano le medesime disposizioni previste per le pubbliche amministrazioni, in quanto compatibili, limitatamente “all’attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o dell’Unione Europea”.
Mentre le società in controllo pubblico (disciplinate dall’art. 2 bis, comma 2, lett. b) d.lgs. 33/2013) sono tenute alla trasparenza tanto relativamente alla loro organizzazione, quanto relativamente al complesso delle attività svolte, invece gli enti di diritto privato non in controllo pubblico di cui al comma 3 sono tenuti alla trasparenza solo relativamente alle attività di pubblico interesse svolte.
Pertanto, per questi ultimi gli oneri di trasparenza comprendono:
- la pubblicazione sui siti web dei dati e documenti soggetti a pubblicazione obbligatoria;
- e l’esercizio del diritto di accesso civico generalizzato nei confronti delle attività di pubblico interesse, con riferimento agli atti e dati e documenti che non siano già pubblicati sul sito della società in virtù del punto precedente e che siano relativi alle sole attività di pubblico interesse svolte.
Oneri di trasparenza di CASA DI CURA MACCHIARELLA SPA
Con riferimento agli oneri in tema di trasparenza a cui è tenuta ai sensi del d.lgs 33/2013, la CASA DI CURA MACCHIARELLA SPA assicura il rispetto degli obblighi di pubblicazione attraverso la collocazione sul proprio sito web istituzionale con i dati e documenti previsti dalla normativa; assicura altresì il rispetto del diritto di accesso civico ai dati e documenti relativi alle attività di pubblico interesse svolte.
A seguito delle modifiche all’art. 10 del d.lgs. 33/2013 apportate dal d.lgs. 97/2016 (che hanno disposto la confluenza dei contenuti del PTTI all’interno del PTPCT), la società individua, con specifico ordine di servizio, i responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti, delle informazioni e dei dati ai sensi del d.lgs.
33/2013.