La motivazione, confinata dalla liberalizzazione in un angolo, rimane il centro dell’agere dell’amministrazione come autorità ( Corte Cost. n. 204/2004 ), quasi uno zoccolo duro che non si presta ad essere dissolto86.
Fra sostanza e forma, fra diritto sostanziale e processo, fra autonomia dell’amministrazione ed intervento del giudice, rappresenta sempre la via elettiva per garantire la ragionevolezza dell’uso del potere.87
La vicenda normativa della d.i.a. conduce a credere che il legislatore non creda più nella motivazione come strumento di garanzia della società civile, dei privati, privilegiando moduli di rapporto amministrazione /privati improntati al principio di autoresponsabilità ed ai controlli successivi.
L’incasellamento rigido degli obblighi motivatori nel vizio di violazione di legge, la loro sempre più dettagliata specificazione da parte della norma si accompagna per altro verso ad un certo emergere della logica della dequotazione.
Esenzione dalla motivazione per ragioni di liberalizzazione, suo irrigidimento in un requisito di forma, dequotazione della motivazione per esigenze di sanatoria della giustificazione dell’atto sono tendenze tutte presenti nella legislazione che non sembra sapere scegliere con chiarezza fra opposte e contraddittorie spinte88.
Se alla d.i.a. si aggiunge l’esenzione della motivazione prevista per gli atti generali si segnala una riduzione dell’ambito applicativo del principio che è destinata a connotare il futuro del diritto amministrativo, cambiando volto al sistema dei controlli.
Se poi a tale fenomenologia si accostino le recenti innovazioni contenute nella legge sul procedimento si avrà l’impressione netta che la motivazione , quale costruita
86 G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, op. ult. cit., p. 340.
87 Sul principio di ragionevolezza cfr. VIPIANA P. M., Introduzione allo studio del principio di ragionevolezza nel diritto pubblico,Padova, 1993, pag. XII-156.
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da due secoli di lavorio della giuspubblicistica e della giurisprudenza, ormai è confinata all’ambito delle attività discrezionali non investite dalla liberalizzazione e quindi, potremmo dire delle attività discrezionali “in senso forte”.
Il principio di motivazione, quindi, assume un significato pregnante di fronte dell’attività amministrativa discrezionale in senso forte , mentre non appare poco in armonia con la speditezza del procedimento il richiedere la motivazione formale per gli atti vincolati o per le attività che si vogliono investire con il vento delle liberalizzazioni89.
E’ posta così all’attenzione della dottrina e della giurisprudenza l’eventualità di un ritorno al passato, che individuava l’obbligo di motivazione come obbligo nascente dalla natura dell’atto, non generalizzabile, non predicabile per ogni campo dell’attività amministrativa, a pena di sacrificare il principio di economia dei mezzi così tanto necessario all’impostazione di un corretto rapporto fra sfera pubblica e sfera privata.
Se, a fronte del dilagare delle d.i.a., basterà il rito del silenzio a proteggerci dall’esercizio del potere pubblico o assisteremo a defatiganti fughe dell’amministrazione dall’assolvimento dei suoi obblighi di controllo è presto per dirlo.
Si è acutamente osservato, in proposito, che a fronte di queste liberalizzazioni, il rischio potrebbe essere proprio quello di rimpiangere i tempi in cui per assicurare la legittimità dell’atto amministrativo si contava sull’intuito, soggettivo, del buon funzionario, sulla sua sagacia motivatoria, sulla sua capacità di dare un equilibrato assetto agli interessi in giuoco nella vicenda amministrativa90.
Dopo il passaggio dal negozio amministrativo al procedimento il diritto amministrativo si privatizza e questo rischia di determinare un ulteriore cambiamento epocale della sua breve storia, con il ridimensionamento della motivazione che cede di fronte alle esigenze dell’impresa, e rischia di permanere solo nel rapporto della p.a.
89 Cfr. G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, op. ult. cit., p. 341. 90 G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, op. ult. cit., p. 339.
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con altri mondi vitali della società civile, diversi dall’impresa, e solo negli spazi di discrezionalità “forte”91.
La tecnicizzazione dell’attività amministrativa e la grande complessità di alcuni settori della vita economica (concorrenza, banche, assicurazioni) conducono – tuttavia - ad affermare che un’attività amministrativa senza motivazione – anche solo considerando le esigenze delle imprese - sia incapace di reggere la sfida della modernità, che non può che essere basata su un adeguato confronto ed equilibrio fra potere pubblico e poteri privati. Proprio Il grande numero e la grande estensione dei campi della vita “toccati” oggi dall’azione amministrativa, da una parte, e i moduli decisionali e operativi utilizzati dalla p.a. sempre più tesi ad operare una comparazione, una scelta tra più pretese, tra diverse offerte, tra opposte posizioni,
piuttosto che rivolti a calare una soluzione discendente in modo diretto dalla legge92,
accresce all’evidenza la necessità di un’esternazione motivazionale chiara.
91 G. Montedoro, Potere amministrativo, sindacato del giudice e difetto di motivazione, op. ult. cit., p. 341.
92 Muovendo dal dato basilare di una pubblica amministrazione rivolta a curare e perseguire i fini ex lege affidatigli e quindi alla realizzazione di finalità di pubblico interesse, è innegabile che tali finalità diverse, e sempre più numerose hanno determinato un’espansione dell’attività amministrativa in settori ed ambiti disciplinari un tempo lasciati al libero mercato e nei quali, ad ogni modo, non era dato rilevare interessi pubblici che giustificassero la presenza di interventi amministrativi.
Invero il fenomeno della riduzione/espansione dell’azione del potere esecutivo ha, storicamente, conosciuto alterne vicende ma, attualmente, nel nostro Paese con l’avvento, in particolare della Costituzione repubblicana conosce un periodo di intensa espansione (c.d. Welfare State – pur entrato in crisi per ragioni di bilancio - : artt. 2, 3, 41 Cost.). Per effetto di tale espansione l’attività amministrativa, tradizionalmente estrinsecatasi attraverso provvedimenti autoritativi, è costituita oggi, in larga misura da un’azione erogatrice di servizi.
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CAPITOLO II
LA MOTIVAZIONE DEL PROVVEDIEMNTO AMMINISTRATIVO