dicap totalmente invalidante; b) la proroga della detenzione domiciliare
speciale o la transizione all’assistenza esterna.
Si è visto che, ancora oggi, nell’ordinamento italiano il decimo comple- anno della prole di regola segna il momento a partire dal quale cessa la ri- levanza dell’interesse del minore a ricevere adeguate cure genitoriali come fattore in sé capace di determinare la distrazione della madre dal carcere. Ora si vedrà che non mancano però varchi aperti nell’inflessibilità della bar- riera anagrafica, vuoi in sede di sindacato di legittimità costituzionale vuoi dal legislatore stesso.
In ordine alla detenzione domiciliare ordinaria (art. 47-ter co. 1 o.p.), a rendere talvolta superabile lo spartiacque rigidamente segnato dall’età della prole è intervenuta la Corte costituzionale, già quindici anni addietro, con la sentenza 350/2003. Lo ha fatto valorizzando la vocazione della misura alla salvaguardia del «pieno sviluppo della personalità del figlio» contro i pregiudizi derivanti dall’assenza della figura genitoriale80.
Il Giudice delle leggi ha ravvisato la contrarietà della norma censura- ta al principio di ragionevolezza, contrarietà che, invero, parrebbe radicata
80 V., sul punto, Cass., Sez. I, 18.9.2015, n. 41190. Con riguardo alla disabilità v. la Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità del 2006 (ratificata e resa esecutiva in Italia con legge 3.3.2009 n. 18).
in un tratto tipico degli automatismi legislativi, i quali comportano l’«ini- bizione, per il giudice di merito, ad adottare soluzioni conformi alle reali caratteristiche dei singoli casi concreti» (Tesauro, 2012, p. 4914). Ai sensi del primo comma dell’art. 47-ter o.p., infatti, l’inibizione scatta invariabil- mente al raggiungimento del decimo anno di vita della prole convivente: oltre, l’interesse all’assistenza del genitore è escluso a priori dal novero delle possibili cause di sottrazione della madre (o, eventualmente, del padre) al carcere attraverso l’applicazione della detenzione domiciliare. Ed è pro- prio qui la radice della contrarietà al principio di ragionevolezza riscontrata dalla sentenza 350/2003. Infatti la rigidità del sistema di protezione della prole approntato dal primo comma dell’art. 47-ter o.p. «determina un trat- tamento difforme rispetto a situazioni familiari analoghe ed equiparabili fra loro, quali sono quella della madre di un figlio incapace perché minore degli anni dieci, ma con un certo margine di autonomia, almeno sul piano fisico, e quella della madre di un figlio disabile e incapace di provvedere da solo anche alle sue più elementari esigenze, il quale, a qualsiasi età, ha maggiore e continua necessità di essere assistito dalla madre rispetto ad un bambino di età inferiore agli anni dieci». È stata pertanto dichiarata l’illegittimità co- stituzionale dell’art. 47-ter co. 1 lett. a) o.p., «nella parte in cui non prevede la concessione della detenzione domiciliare anche nei confronti della madre condannata […] convivent[e] con un figlio portatore di handicap totalmente invalidante» (e del padre nei casi previsti dalla lett. b))81.
Per effetto della sentenza 350/2003 sono dunque aumentati i fattori rile- vanti ai fini dell’applicazione della detenzione domiciliare ordinaria legata alla condizione di genitore: non più soltanto l’età inferiore a dieci anni, ma anche la disabilità della prole convivente, quale elemento autonomamen- te significativo. Il “nuovo” criterio selettivo di un interesse all’assistenza materna capace di sottrarre la condannata al carcere è costituito dall’«han-
81 Secondo Cesaris f), p. 555, C. cost., 350/2003, «sembra estendere i propri effetti anche all’ipotesi di detenzione domiciliare “speciale”». L’art. 15 co. 1 lett. b) n. 1) dello schema di decreto legislativo recante riforma dell’ordinamento penitenziario approvato dal Consiglio dei Ministri il 22 dicembre 2017, attraverso un innesto nel primo comma dell’art. 47-quin- quies o.p. (tuttavia infine abbandonato nell’iter successivo della riforma), prevedeva che pure l’ambito di operatività della detenzione domiciliare speciale venisse espressamente esteso per evitare che l’entità della pena inflitta alla madre lasci privi di tutela i figli grave- mente disabili che abbiano superato il decimo compleanno (in prospettiva di riforma cfr. già la nuova formulazione dell’art. 47-quinquies o.p. proposta dal Tavolo 12 – Misure e sanzioni di comunità – degli Stati Generali dell’Esecuzione Penale 2015-2016 nello sche- ma di articolato normativo dedicato alla “Riforma della disciplina per l’accesso alle misure alternative alla detenzione: profili sostanziali e processuali”, reperibile in www.giustizia. it/giustizia/it/mg_2_19_1_12.page?previsiousPage=mg_2_19_1: accesso eseguito in data 2.3.2018).
dicap totalmente invalidante», riconosciuto rilevante a prescindere dall’età
del figlio. Tale clausola, utilizzata dalla Corte nel dispositivo, pur molto re- strittiva, può comunque risultare più flessibile del riferimento all’handicap determinante un’invalidità del 100% adoperato dal giudice a quo (Girelli, 2004, p. 2242). La parte della motivazione nella quale la categoria irragio- nevolmente non tutelata dal legislatore è identificata nei figli portatori di «handicap accertato come totalmente invalidante»82 ha sollecitato l’esclu-
sione di un apprezzamento discrezionale della magistratura di sorveglianza, che sarebbe piuttosto chiamata ad una verifica avente per oggetto l’esistenza di una diagnosi di totale invalidità della prole convivente con la condannata (Cesaris f), 2015, p. 555 s.)83.
Risale all’introduzione della misura domestica speciale nell’ordinamento penitenziario la scelta di attenuare, in tal caso, lo sbarramento legato all’età del figlio per consentire la stabilizzazione dell’accudimento al di fuori dell’istituto penitenziario (sulla ratio della proroga v. Ruaro, 2014, p. 3). Sin dall’origine, infatti, l’ultimo comma dell’art. 47-quinquies o.p. permette l’espiazione do- miciliare per la cura della prole non più infradecenne in regime di proroga del beneficio speciale, il quale, secondo alcuni, una volta prolungato, non incon- trerebbe più limiti legati all’età del figlio e resterebbe pertanto fruibile anche
82 Sul tema dell’accertamento della grave disabilità cfr. anche DAP, Analisi normativa su visite del detenuto al figlio minore infermo, luglio 2014, reperibile in www.giustizia.it/giu- stizia/it/mg_1_12_1.page;jsessionid=JajjBTyv5ijisjxjpTRZ3Gyj?facetNode_1=3_1&facet- Node_2=0_2&facetNode_3=0_2_6&contentId=SPS1145237&previsiousPage=mg_1_12 (accesso eseguito in data 5.2.2018).
83 Lo schema di decreto legislativo risalente al 22 dicembre 2017 (art. 15) si proponeva di recepire l’estensione della tutela già operata dalla Corte costituzionale, con alcune puntua- lizzazioni o varianti (com’è noto, si tratta di uno dei molti profili del progetto riformistico che non hanno infine visto la luce). In particolare, la categoria protetta veniva identificata nei figli affetti «da disabilità grave ai sensi dell’articolo 3, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, accertata ai sensi dell’articolo 4 della medesima legge» (v. già l’art. 21-ter o.p.: supra, Il diritto all’affettività, § 3.2.). Oltre all’adeguamento terminologico volto a sostituire il riferimento all’“handicap” con quello alla “disabilità”, si notava la volontà di conferire maggiore determinatezza al carattere di gravità richiesto affinché la condizione del figlio possa giustificare la concessione della misura domiciliare alla madre. Così, alla portata “totalmente invalidante” subentrava una riduzione dell’autonomia personale, corre- lata all’età, tale «da rendere necessario un intervento assistenziale permanente, continuativo e globale nella sfera individuale o in quella di relazione» (art. 3 co. 3 legge 104/1992). In ordine all’accertamento della grave disabilità si chiariva l’assenza di discrezionalità in capo alla magistratura di sorveglianza (v. già Cesaris m), 2015, p. 283). Sulla scorta della senten- za della Corte costituzionale, l’età del figlio bisognoso di assistenza non rilevava. In più la formulazione provvisoriamente adottata dal legislatore delegato pareva rinunciare anche al presupposto della convivenza tra il genitore ed il figlio disabile.
se lo stesso diventasse maggiorenne durante la sua esecuzione (v. Canevelli, 2001, p. 813). In giurisprudenza si è affermato che, ai fini della concessione della misura (necessariamente preliminare all’eventuale proroga), il requisito costituito dall’età della prole (non superiore a dieci anni) «deve ricorrere al momento del deposito della domanda e non già a quello in cui il tribunale adito delibera la decisione, non potendo riverberare in danno del condannato i tempi processuali resisi in concreto necessari» (Cass., Sez. I, 11.2.2015, n. 8860; problematicamente cfr. Ruaro, 2014, p. 2 s.). Se nel tempo intercorrente il bambino compie dieci anni, la sottrazione della madre al carcere sarà su- bordinata alla sussistenza non soltanto delle condizioni richieste per l’acces- so alla misura, ma anche dei requisiti necessari per la proroga (Cass., Sez. I, 11.2.2015, n. 8860). Incomprensibilmente la medesima possibilità di una pro- trazione del regime domiciliare oltre il decimo compleanno del bambino non è stata estesa alla preesistente misura ordinaria (v. Cesaris h), 2015, p. 607)84.
La prosecuzione del beneficio speciale esige che la pena espiata abbia raggiunto le soglie che consentono l’ammissione alla semilibertà (art. 50 co. 2, 3 e 5 o.p.)85. Al riguardo si è parlato, piuttosto che di proroga, di «una
ulteriore forma di detenzione domiciliare, riservata a chi abbia fruito» di quella speciale (Canepa e Merlo, 2010, p. 324), oppure di «un doppio regime normativo», nel quale lo spartiacque è costituito dal compimento del decimo anno di vita della prole (Cass., Sez. I, 11.2.2015, n. 8860). In origine, in vir- tù del meccanismo approntato dalla legge 40/2001, risultò tendenzialmen- te escluso che la proroga potesse consentire alla misura domestica appena concessa di proseguire (lungamente) dopo il decimo compleanno del figlio, sopraggiunto a breve distanza dalla conseguita espiazione della porzione di pena richiesta per il primo accesso al beneficio. Tuttavia, soprattutto nell’a- rea dei delitti considerati dal legislatore maggiormente allarmanti, dove è più elevata la soglia temporale necessaria per la semilibertà, il regime in og- getto poteva infine ostare anche alla continuità di una detenzione domiciliare già protrattasi per un apprezzabile arco temporale prima del decimo com-
84 Nell’ottica di eliminare la sperequazione v. la proposta di modifica dell’art. 47-ter co. 7 o.p. avanzata da Cesaris p), 2017, p. 319. Ove fosse andato in porto lo schema di decreto legislativo recante riforma dell’ordinamento penitenziario approvato il 22 dicembre 2017 (art. 15 co. 1 lett. a) n. 9) e sul punto confermato in secondo esame preliminare il successivo 16 marzo, «nell’ipotesi di revoca per il compimento del decimo anno di età del figlio», nei confronti della madre già destinata alla detenzione domestica per l’espiazione della pena dell’arresto o della reclusione non superiore a quattro anni si sarebbero aperte le stesse op- portunità offerte alle condannate ammesse alla detenzione domiciliare speciale: la proroga del beneficio oppure la “transizione” all’assistenza extramuraria.
85 In ordine ai presupposti della proroga, denuncia che «si sia trascurato completamente il profilo trattamentale» Cesaris b), 2002, p. 559.
pleanno del figlio. L’assetto attuale, scaturito dalla legge 62/2011, si presta a far aumentare i casi di quest’ultimo genere. Come si è detto, infatti, è ormai possibile che l’espiazione avvenga sin dall’inizio nell’abitazione della condannata o in altro luogo assimilato, eventualmente anche se la madre è autrice di uno dei reati elencati nell’art. 4-bis o.p. Premesso che un’esecu- zione extramuraria precoce non dovrebbe di per sé impedire l’applicazione dell’art. 47-quinquies co. 8 o.p. al decimo compleanno della prole, è comun- que più facile che il figlio convivente presso il domicilio possa raggiungere il decimo anno di vita quando la madre non ha ancora espiato la quota di pena richiesta per l’applicazione della semilibertà, determinata ex lege sul- la base di fattori quali il titolo del reato per il quale la persona condannata sconta la pena, la sua posizione in punto di collaborazione con la giustizia, la specie della pena inflitta (v. Cesaris h), 2015, p. 607).
Anche la proroga della detenzione domiciliare speciale, al pari dell’ac- cesso originario alla misura, è prioritariamente finalizzata alla tutela del su- periore interesse del minore, il quale non può soccombere se non all’esito di un bilanciamento in concreto con le esigenze contrapposte, com’è stato più volte ribadito dalla Corte costituzionale. Pertanto, il rinvio, quanto ai pre- supposti della proroga della misura domestica speciale, alle soglie temporali stabilite per la semilibertà, che invece è un beneficio eminentemente risocia- lizzante, sembra costituire un ulteriore tassello in attesa di rimozione86.
Al bambino che compia dieci anni senza che la genitrice possa però acce- dere alla proroga della detenzione domiciliare speciale è offerta la chance del- la prosecuzione di un rapporto meno stretto con la madre87. A salvaguardia del
suo benessere psico-fisico, infatti, può essere disposta l’assistenza all’esterno dei figli minori ai sensi dell’art. 21-bis o.p., che sottrae la donna al carcere solo in parte. Nei confronti dei genitori già ammessi alla misura domestica speciale tale beneficio può essere accordato al compimento del decimo anno di vita della prole per poi proseguire fino alla maggiore età della stessa (Canevelli, 2001, p. 813). A disporne l’applicazione non sarà in tal caso un provvedimen- to del direttore dell’istituto penitenziario destinato a diventare esecutivo una
86 Una questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto la disciplina della pro- roga della detenzione domiciliare speciale, che rinvia ai requisiti di pena previsti per l’ap- plicazione della semilibertà, così differenziando le condizioni per l’accesso alla proroga da quelle per l’originaria ammissione alla misura, non ha superato il vaglio sulla rilevanza in occasione di Cass., Sez. I, 28.11.2017, n. 56733.
87 Sulle soglie temporali per l’accesso all’assistenza all’esterno dei figli minori, mutuate dall’art. 21 o.p., è intervenuta la censura di C. cost., 174/2018: v. supra, § 6; infra, § 11.2. Peraltro, già precedentemente, si poteva ritenere che, ove operante come “prosecuzione” della misura domestica speciale, l’assistenza fuori del carcere non fosse subordinata al re- quisito della previa espiazione delle quote altrimenti richieste (cfr. Cesaris b), 2002, p. 560).
volta approvato dal magistrato di sorveglianza (come accadrebbe se l’accesso all’assistenza esterna fosse sganciato dalla detenzione domiciliare: v. Cesaris b), 2002, p. 561). Sarà invece il tribunale di sorveglianza a decidere, dovendo sciogliere in concreto l’alternativa fra proroga dell’esecuzione domestica o transizione al regime di assistenza all’esterno dei figli minori, che potrebbero essere entrambe in astratto applicabili; non restano esclusi nemmeno i benefici più favorevoli dei quali eventualmente sussistano i presupposti o, al contrario, un rientro in carcere tout court (Canevelli, 2001, p. 813; Cesaris b), 2002, p. 560; Della Casa c), 2010, p. 847, nota 198; Marchetti, 2015, p. 296; Pavarin, 2012, p. 287). L’accesso all’assistenza extramuraria per la tutela dei figli ul- tradecenni può essere disposto «tenuto conto del comportamento» della con- dannata «nel corso della misura, desunto dalle relazioni redatte dal servizio sociale, […] nonché della durata della misura e dell’entità della pena residua» (art. 47-quinquies co. 8 lett. b) o.p.).
Sebbene l’ottavo comma dell’art. 47-quinquies o.p. evochi la «domanda del soggetto già ammesso alla detenzione domiciliare speciale», si ritiene che l’inerzia del genitore non impedisca al tribunale di sorveglianza di attivarsi affinché la continuità del rapporto fra madre (o padre) e figlio possa essere garantita anche oltre il decimo compleanno del secondo (Canevelli, 2001, p. 813; Cesaris b), 2002, p. 560, nota 39).
8. Benefici penitenziari a tutela del figlio minore e pene accessorie a ca-