3. Nullità per difetto della forma scritta dei contratti bancar
3.1 Origine del problema
‘La nullità per difetto della forma scritta dei contratti bancari’ è un argomento la cui complessità si è ampliata nel tempo ed è tutt’ora in continua evoluzione. A tale proposito sono presenti numerose sentenze di vari giudici che si sono espresse nel merito, il più delle volte in modo concorde e in altre invece con sentenze contrarie, alternando di fatto l’orientamento della giurisprudenza su questo tema nel corso del tempo.
Gran parte delle controversie che si concludono con una dichiarazione di nullità del contrato bancario per difetto della forma scritta traggono origine dallo scarso equilibrio informativo tra le parti contraenti.
Una sorta di asimmetria informativa a sfavore del cliente che rende necessaria una maggiore tutela giuridica verso quest’ultimo.
In ogni caso, comunque, nel momento in cui ci si occupa della contrattualistica dell’attività bancaria, è evidente che non è possibile prescindere dalle fondamentali regole che generalmente permeano un qualsiasi rapporto contrattuale, indipendentemente dalle diverse tipologie di contraenti, norme che disciplinano lo sviluppo generale del contratto dalla fase delle trattative fino alla fase dell’esecuzione.
Tra queste è sicuramente da annoverare come regola fondamentale per la disciplina e lo sviluppo di un rapporto contrattuale, ivi compreso il rapporto contrattuale bancario, il rispetto dell’obbligo di buona fede e di correttezza. Principio che può essere interpretato secondo due diversi punti di vista: soggettivo e oggettivo.
Dal punto di vista soggettivo inteso come “ignoranza” (nel senso di “non conoscenza”) nel ledere il diritto o la condizione altrui, mentre dal punto di vista oggettivo inteso come la tenuta di un comportamento rispettoso delle regole di
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lealtà e di correttezza al fine di favorire l’adempimento della controparte quando questo non comporti per se stessi un apprezzabile sacrificio.
Questa regola di correttezza e di buona fede permeata nei rapporti contrattuali in realtà rappresenta un’emanazione del principio costituzionale racchiuso nell’art.2 della Costituzione relativo al “principio di solidarietà sociale”.
In quest’articolo, fondamentalmente, la Repubblica da una parte riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo individuo che nelle formazioni sociali dove esprime la sua personalità e d’altra parte richiede allo stesso l’adempimento di alcuni doveri anch’essi considerati inderogabili di solidarietà dal punto di vista politico, economico e sociale.
In questo contesto, l’obbligo di correttezza e buona fede riguarda, naturalmente, anche il rapporto contrattuale che vincola la banca con il cliente.
A titolo esemplificativo, la giurisprudenza ritiene sicuramente non conforme a questo principio l’eventuale comportamento della banca che, sebbene esercitando un suo diritto, lo esegua secondo modalità tali da abusare della posizione del contraente debole.
Tutto questo approfittando, come già accennato in precedenza, dell’asimmetria informativa che esiste tra le controparti, che ovviamente risulta a favore della banca e a sfavore del cliente.
Naturalmente, per asimmetria informativa s’intende l’oggettiva posizione di vantaggio in cui si trova un soggetto che dispone di conoscenze e di informazioni più ampie rispetto alla sua controparte contrattuale.
La giurisprudenza sostiene che, in situazioni simili, se è considerato legittimo esercitare un diritto, è anche vero che non se ne può abusare in funzione delle maggiori conoscenze che si dispongono.35
L’evoluzione della normativa a tutela del cliente, in quanto contraente più debole è conseguenza proprio di questa asimmetria.
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Rete assicont, Pizza F., (2016), “lezione 13 // contratti: operatività bancaria e cause di invalidità”, Assicont, sito web: https://vimeo.com/167858212
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Negli ultimi decenni i diversi interventi di tipo legislativo e le varie pronunce di tipo giurisprudenziale hanno percettibilmente mutato la disciplina della responsabilità della banca nei confronti dei clienti.
Di conseguenza si è modificato il modo di operare della stessa.
L’evoluzione di questa normativa, anche grazie al recepimento di alcuni principi comunitari pone oggi, rispetto a quanto non lo fosse già in passato il cliente- consumatore, in una condizione più favorevole permettendogli una maggiore consapevolezza di quelli che sono i propri diritti contrattuali attraverso l’accesso a molte più informazioni e dati che possono essere reperiti pure via web riguardanti il contratto posto in essere.
Allo stesso tempo il legislatore impone una serie di obblighi contrattuali che la banca deve rispettare, soprattutto attraverso il recepimento che c’è stato delle seguenti direttive comunitarie: la 87/102/Cee sulla trasparenza dei rapporti contrattuali, la 90/88/Cee sul credito al consumo e la 93/13/Cee sulle clausole abusive nei contratti con i consumatori.36
Inoltre, focalizzandoci sull’argomento principale che interessa lo sviluppo di questa tesi, a tutela del contraente debole, sia con riferimento ai contratti bancari che con riferimento ad altre tipologie contrattuali asimmetriche e ad eventuali clausole vessatorie, è sorto il bisogno di introdurre una nuova tipologia di nullità del contratto oltre a quelle storicamente previste dal Codice civile nell’art.1418: la “nullità di protezione”.
Tale nullità è così definita in quanto si manifesta non tanto per le ragioni contenute nella disciplina civilistica della nullità in generale relative alle casistiche delle nullità virtuali, nullità strutturali e nullità testuali, quanto piuttosto ai fini, di tutela di una delle parti.
Poiché è una forma di nullità diversa dalle altre contenute nel Codice civile per quanto riguarda lo scopo che è quello di proteggere il cliente–consumatore, la nullità di protezione viene disciplinata nell’art.36 del Codice del consumo.
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Cipolla L. e Daminelli S., (2016), “L’ESPERTO RISPONDE - BANCHE: LE CONTROVERSIE - Selezione di massime giurisprudenziali”, il Sole 24ore, pag. 3-4
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Per quanto riguarda nello specifico i contratti bancari, la nullità di protezione, può essere attuata attraverso le regole richiamate nell’art. 1325 del Codice civile, che concedono al solo cliente contraente debole, e non anche alla banca, la possibilità di rilevare la nullità del contratto stipulato per difetto della forma scritta.37
Stessa disciplina è contenuta anche negli art. 127 T.U.B. e art 23 T.U.F.
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Luzi A., (2016), “La nullità di protezione nei rapporti di consumo”, pag. 2-4, Studio Cataldi – il diritto quotidiano
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