Due padri e due madri

Alla fine, dunque, le sezioni unite escludono l’efficacia in Italia del provvedimento straniero, sui “due padri”.

La sentenza esamina i tre precedenti della Cassazione relativi alla dichiarazione di genitorialità di due donne³⁹ e fa rilevanti ammissioni, seppur sotto forma di obiter dicta, che vanno comunque eviden-ziati: riconosce la possibilità di adozione, in casi particolari, tanto per le coppie femminili che per quelli maschili, riferendosi (anche questa affermazione è importante) all’ipotesi di impossibilità di affidamen-to preadottivo. Attribuisce poi legittimità alle altre due pronunce: la prima, perché entrambe le madri potevano considerarsi biologiche (avendo una offerto l’ovulo, fecondato da donatore anonimo, e l’altra, portato a termine la gravidanza); e, argomentando sicuramente con maggior difficoltà, la seconda, per-ché riconosceva la genitorialità della madre non biologica (definita dalla sentenza in commento “in-tenzionale”, e che meglio potrebbe indicarsi come “affettiva”, “madre d’affetto”), in quanto non vi era surrogazione di maternità, ma semmai una situazione analoga a quella della fecondazione eterologa.

Esamina la sentenza in commento anche altre pronunce, alcune in realtà assai lontane dalla fattispe-cie dedotta. Si fa riferimento ad una, della Consulta⁴⁰, che dichiara non fondata la questione di legittimi-tà costituzionale dell’art 263 c.c., relativa all’impugnazione del riconoscimento del figlio, nella parte in cui sembra privilegiare il favor veritatis sull’interesse del minore, relativamente ad una coppia eteroses-suale (“biologico” il padre, ma non la madre priva di fertilità; nascita a mezzo di maternità surrogata).

Afferma la Corte costituzionale che vi sono variabili molto più complesse rispetto alla rigida alternativa vero - falso, e dunque l’interesse del minore è preso in considerazione. È presente una valutazione che, in quel contesto, diventa non più che un obiter dictum, fortemente negativo sulla surrogazione.

Considerano altresì le Sezioni unite altra pronuncia meno recente della Cassazione⁴¹, che aveva confermato l’adottabilità di un minore, i cui sedicenti genitori (un uomo e una donna, uniti in matrimo-nio) non avevano alcun rapporto biologico con il nato straniero, in totale contrasto anche con la legge del luogo: probabilmente non vi era stata neppure surrogazione di maternità, ma sembrava fondato il sospetto che vi fosse stato passaggio di denaro da essi agli effettivi genitori.

Nulla di tutto ciò riguarda la fattispecie in esame. I due padri non si attribuiscono falsamente uno status altrui, mentre il genitore che non ha rapporto biologico con il nato, ottiene la relativa dichiarazio-ne in piena conformità alla legge del luogo. Dunque, a differenza della pronuncia sopra indicata, non vi sarebbe alcun aggiramento della disciplina adozionale, e non avrebbe gran senso parlare, come fa la sentenza in commento, di tutela di questa, che ha caratteri e portata operativa del tutto differenti. Assai più simile, come si diceva, la fattispecie sottesa al più vicino precedente della Cassazione, più volte ricordato: donatore di seme anonimo, madre biologica, madre “affettiva” che ottiene la genitorialità, appunto, secondo la legge del luogo.

Certo non si può sottacere che, quanto alle coppie maschili, è necessario fare i conti con un altro soggetto, una donna che si impegna a portare a termine la gravidanza, per loro conto⁴². Nella specie, la legge dell’Ontario prevede che essa non possa rivendicare la sua maternità, così come il donatore anonimo non sa quale ovulo il suo seme feconderà e mai potrebbe rivendicare la sua paternità (anche l’Italia lo prevede, perché uno dei paradossi della legge sulla fecondazione assistita era che, vietata la fecondazione eterologa, peraltro la si disciplinava compiutamente - e così essa è disciplinata ancor oggi, dopo che la Corte Costituzionale ha eliminato il divieto⁴³ - nelle modalità, negli effetti, e, in particolare, con riguardo all’anonimato del donatore di seme)⁴⁴.

Le posizioni sono ovviamente differenti. Il valore aggiunto per la donna è il rapporto biologico e l’empatia che si costituisce reciprocamente con l’organismo che va crescendo nel suo corpo. Ma il problema dovrebbe esaminarsi solo ed esclusivamente se la donna esplicitamente rivendicasse la sua maternità (sorgerebbero allora difficili problemi di coordinamento e di componimento tra interessi e

39 Nell’ordine, Cass 22 giugno 2016, n. 12962, cit.; Cass 30 settembre 2016, n. 19599; Cass 15 giugno 2017, n. 14878, cit. Non condi-vide, sul punto specifico, l’opinione della Cassazione, ma in realtà ...conduce alle estreme conseguenze il pensiero di questa, una recentissima pronuncia di merito: Trib. Agrigento 15 maggio 2019, inedita.

40 Corte cost. 18 dicembre 2017, n. 272.

41 Cass 16 luglio 2014, n. 16280.

42 Per alcune osservazioni sulla maternità surrogata, subito dopo l’entrata in vigore della L. n. 40, cfr. Dogliotti-Figone, La fecon-dazione assistita, 2004, 185.

43 Corte cost. 5 giugno 2015, n. 96, cit.

44 Cfr. ancora, Dogliotti, La filiazione, cit., 207.

posizioni apparentemente contrapposti, alla luce comunque del preminente interesse del nato). Ciò essa – è da ritenersi – dovrebbe poter fare, nella specie, davanti al giudice canadese o a quello italiano. La so-luzione spesso privilegiata nella cultura anglosassone, e in particolare nella legge canadese dell’Ontario, sta nella sacralità del contratto, nella mistica della parola data, ma ciò non potrebbe imporsi sempre e comunque di fronte ai diritti fondamentali della persona, e, in particolare, a quello alla maternità.

Ma se, come in genere avviene, la donna nulla chiede per sé, si troverà, in sostanza, con riferimento all’ordinamento italiano, fatte le debite proporzioni, nella condizione di quella che ha portato a termine la gravidanza, ma non consente di essere nominata nell’atto di nascita del figlio e dunque è giuridica-mente inesistente per lui⁴⁵, e la coppia maschile, come quella che ottiene un figlio in adozione (piena) ov-vero in base al rapporto biologico, quando sia stato utilizzato nella fecondazione il seme di uno dei due uomini⁴⁶. È appena il caso di precisare che non ha senso parlare di tutela della gestante, come pure fa la Cassazione per giustificare l’inefficacia del provvedimento, quando questa, come accade nella grande maggioranza dei casi, non ha alcun interesse ad assumere il ruolo di madre.

Ma allora, sulla base di queste precisazioni, l’unica differenza della sentenza sui due padri rispetto al precedente delle due madri (Cass. n. 14878 del 2017, cit.), è che in quello si tratta di due donne e qui di due uomini. Una palese discriminazione di genere. Ed è assai curioso che, di fronte alle tante, rinvenibili tra coppie eterosessuali ed omosessuali, oggi invece se ne individui una, anch’essa peraltro intollerabile, tra coppie omosessuali femminili e maschili, stavolta a vantaggio delle donne e a scapito degli uomini.

Ancor più grave appare la discriminazione tra figli di coppie femminili e maschili. È evidente, tra l’altro, che, in assenza della donna che ha partorito e non intende assolutamente rivestire il ruolo di madre, il minore si ritroverà necessariamente privo di un genitore. Il padre “affettivo” - suggerisce la presente sentenza - potrebbe chiedere l’adozione in casi particolari, ai sensi dell’art 44, lett. d), L. n.

184/1983, più volte ricordato, ma ciò non eliminerebbe, se non parzialmente, la disparità di trattamen-to⁴⁷. Tale adozione è ben altra cosa rispetto alla dichiarazione di genitorialità che invece corrisponde per-fettamente all’adozione “piena” (riservata nel nostro ordinamento alle coppie eterosessuali coniugate):

si scioglie ogni legame con la famiglia di origine; il minore entra a tutti gli effetti in quella dei genitori come se fosse nato entro il loro matrimonio; l’adottato costituisce un rapporto legale con tutti gli altri membri della famiglia; l’adozione è irrevocabile⁴⁸; tutti elementi estranei all’adozione in casi particolari, assimilabile invece a quella di maggiorenni⁴⁹. Per di più quest’adozione richiede la valutazione dello specifico interesse del minore, previsione senz’altro condivisibile, ma che potrebbe dar luogo a valuta-zioni contrastanti e gravi incertezze interpretative, come accade ogni volta che ci si riferisce del tutto genericamente a tale interesse⁵⁰.

Va precisato che su genitorialità e maternità surrogata è intervenuta qualche anno fa una sentenza della Corte EDU⁵¹, totalmente contrastante con l’opinione oggi espressa dalla Cassazione, la quale la richiama, ma non sembra coglierne esattamente la portata. Ricorrenti sono due coppie eterosessuali di cittadini francesi; le madri non sono fertili e le coppie si rivolgono alla maternità surrogata negli Stati Uniti d’America; le due partorienti non rivendicano alcun diritto; le coppie chiedono la trascrizione in Francia degli atti di nascita, formati in conformità alla legge del luogo, con i quali si attribuisce la geni-torialità anche alle madri, che non hanno rapporti biologici con i nati (i padri hanno trasmesso il seme);

i giudici francesi, fino alla più alta giurisdizione, escludono la possibilità di trascrizione, essendo vietata dall’ordinamento francese la maternità surrogata.

La Corte EDU riconosce la violazione dell’art. 8 Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e dun-que del diritto, per i minori, alla “vita familiare”, affermando, con grande saggezza, che gli Stati membri del Consiglio d’Europa mantengono un ampio margine di autonomia, a causa delle delicate questioni etiche relative alla maternità surrogata e alla mancanza di comune consenso in materia, ma –

precisazio-45 Tra gli altri, Sesta, voce Filiazione (Dir. Civ), in Enc. Dir. (Annali), VIII, Milano 2015, 4precisazio-45.

46 Sulle problematiche inerenti, prima della L. 76, cfr. Palazzo, La filiazione, in Trattato Cicu-Messineo, Milano 2013, 69. Successiva-mente, tra gli altri, Dogliotti, Unioni civili, cit., 805; Figone, Lo scioglimento delle unioni civili, in AAVV, La nuova regolamentazione delle unioni civili e delle convivenze, Torino, 2016, 273.

47 Su tali adozioni, cfr., tra gli altri, Dogliotti-Astiggiano, Le Adozioni, Milano 2014, 201 ss.

48 Sull’adozione (piena) di minori, cfr. Dogliotti-Figone-Mazza Galanti, Codice dei Minori, Milano, 2009, 395; specificamente, sulla differenza tra adozione piena e in casi particolari, di minori, v. Cattaneo, Voce Adozione, in Dig. Civ., I Torino, 1987, 155;

49 Sull’adozione di maggiorenni, cfr. per tutti Dogliotti, Adozioni di maggiorenni e minori, in Comm. Schlesinger –Busnelli, Milano 2002, 189

50 Cfr., al riguardo, Dogliotti, La potestà dei genitori, cit. 187 51 Corte EDU 26 giugno 2014 (Ric. 65941/11)

ne assai significativa - “si restringe il margine” di autonomia, quando è in questione la genitorialità che coinvolge, tra l’altro, profili rilevantissimi dell’identità personale: in bilanciamento equo tra gli interessi dello Stato e dei minori, deve prevalere quello dei nati, la cui vita familiare sarebbe messa in pericolo, sussistendo una situazione di “incertezza legale”, che sicuramente nuocerebbe al loro armonico svilup-po. Per quanto si è detto, un ricorso dei due padri alla Corte EDU, in relazione alla sentenza in com-mento, avrebbe buone possibilità di accoglicom-mento, e lo Stato italiano potrebbe essere condannato al risarcimento del danno.